《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。
涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。
为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！
主 编
杨柏勇
北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长
编委会成员
林广海 李 剑 杨柏勇 陈锦川 宋 健 刘军华 陈惠珍 黄从珍 王晓明 徐 翠 于军波 王亦非 谢甄珂 江 波
识别元素集合商品化权益的反不正当竞争法保护
——美商NBA产物股份有限公司、上海蛙扑网络技术有限公司诉成都蓝飞互娱科技有限公司、青岛零线互动网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案
【案件基本信息】
二审案号 | （2017）粤民终1395号 |
一审案号 | （2015）粤知法商民初字第64号 |
案由 | 侵害商标权及不正当竞争纠纷 |
| 审判长：邱永清 |
审判员：肖海棠 | |
审判员：喻洁 | |
法官助理 | 张胤岩 |
书记员 | 孙燕敏 |
| 审判长：龚麒天 |
审判员：刘小鹏 | |
审判员：莫伟坚 | |
法官助理 | 蔡健和 |
书记员 | 刘丹 |
| 上诉人（原审被告）：成都蓝飞互娱科技有限公司 |
上诉人（原审被告）：青岛零线互动网络技术有限公司 | |
被上诉人（原审原告）：美商NBA产物股份有限公司 | |
被上诉人（原审原告）：上海蛙扑网络技术有限公司 | |
原审被告：广州畅悦网络科技有限公司 | |
二审裁判日期 | 2018年9月14日 |
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【裁判要旨】
1．若识别特征元素集合经过商业化运营，已与某一对象建立起稳定的指向关系和对应关系，由此带来的商业机会和商业价值应受到法律保护。
2．利用具有稳定指向性的识别特征元素集合，不当攀附他人声誉或经营成果牟利的行为，明显违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。
【案情介绍】
美商NBA产物股份有限公司(以下简称美商公司)系第770693号、第1149992号“NBA”注册商标的注册人，该两商标均核定使用在第41类组织篮球比赛等服务上。美商公司、上海蛙扑网络技术有限公司(以下简称蛙扑公司)主张该两商标是驰名商标，并提交了百度百科关于NBA的介绍、以NBA为关键词的国家图书馆检索报告、中国媒体关于NBA高收视率、中国球迷众多及高额市场价值的报道等证据予以证明。
美商公司系第1017934号“NBA”注册商标的注册人，该商标均核定使用在第9类电视游戏软件等商品上。
美商公司对NBA30支球队的名称和队标都在中国进行了商标注册，注册的类别包括第9类计算机软件、第18类箱包、第25类服装、第41类组织体育比赛等。
美商公司、蛙扑公司主张的NBA集体肖像权是指NBA球员、教练、管理层肖像的集合体；其所主张的NBA特征识别库是指除上述集体肖像权外，还包括NBA球员姓名、绰号、技术特点、教练和管理层姓名以及NBA球队名称、队标、球员清单，其中，技术特点包括球员在比赛中的位置、招牌动作，以及在速度、力量、投篮准确率等方面的特点。
NBA授权多个由众多NBA识别元素组成的篮球竞技游戏，且在网上销售NBA周边产品。美商公司授权蛙扑公司在中国大陆的卡牌类手机游戏上使用NBA标识、NBA集体肖像权、NBA特征识别库，并使用“NBA官方授权手机游戏”字样；授权蛙扑公司与美商公司作为共同原告，针对第三方的商标侵权行为和/或不正当竞争行为提起民事诉讼。蛙扑公司是NBA梦之队及NBA梦之队2的登记著作权人，登记时间分别是2013年7月19日和2015年6月15日。NBA梦之队游戏官网(www.nba.mobage.cn)由蛙扑公司经营，首页标注“NBA官方授权手机游戏”。游戏中的球员以NBA球员真人形象体现。
萌卡篮球游戏软件是一款以NBA为题材的休闲竞技游戏，可通过其官网(www.mcnba.com)和各游戏平台免费下载。广州畅悦网络科技有限公司(以下简称畅悦公司)运营的网站也提供下载链接。该游戏的开发者和登记著作权人为青岛零线互动网络技术有限公司(以下简称零线公司)，首次发表时间是2013年12月5日，登记时间是2014年2月14日。萌卡篮球游戏中的球员、教练、管理层人员均以卡通形象出现，能与真实的NBA球员、教练、管理人员对应。球员、教练、管理层姓名，球员绰号，球员所处位置等技术特点能与真实的NBA球员、教练、管理层对应。球队中的球员清单也基本能与真实的NBA球队对应。球队名称与真实的NBA球队名称在拼写上仅存在个别字母的差异(详见本案例后附件表)。2016年9月底10月初，萌卡篮球更名为萌卡MC。
萌卡篮球游戏中使用了成都蓝飞互娱科技有限公司(以下简称蓝飞公司)的“KUNPO”商标，蓝飞公司的母公司青岛蓝飞公司也在其公开转让说明书中记载，本案诉讼“系成都蓝飞代理青岛零线所开发的‘萌卡篮球’游戏而发生……成都蓝飞已于2015年12月底主动停止运营上述游戏……”此外，零线公司商务经理杨阳发给美商公司的邮件也显示，被诉游戏图文资料记载开发商是零线公司，运营商是蓝飞公司。零线公司还与深圳市星耀互动科技有限公司、武汉斗鱼网络科技有限公司、虎扑(上海)文化传播有限公司等案外人签订了被诉游戏的运营合作协议。
mcnba.cn域名亦由零线公司注册，该域名未使用。
2015年10月30日，360手机助手网站等游戏平台显示萌卡篮球游戏下载总量达50万次左右；零线公司确认，2013年12月17日至2015年11月10日其支付宝账户的萌卡篮球游戏收入为2444580元；萌卡篮球游戏的充值支付方式还包括银行卡、微信、QQ钱包等。
美商公司、蛙扑公司向一审法院起诉请求：1.蓝飞公司、零线公司立即停止在游戏上使用被诉标识；2.蓝飞公司立即停止运营、零线公司立即停止开发和更新萌卡篮球和萌卡MC游戏，停止侵害NBA商标权、NBA集体肖像权和NBA特征识别库的行为；3.蓝飞公司、零线公司立即停止使用mcnba.com和mcnba.cn域名并将其转让给美商公司；将前述诉讼请求6中的300万元赔偿数额变更为500万元；4.畅悦公司立即停止在其运营的手游通平台上提供萌卡篮球游戏的行为；5.判令蓝飞公司、零线公司、畅悦公司在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除影响；6.判令蓝飞公司、零线公司、畅悦公司连带赔偿美商公司、蛙扑公司损失及制止侵权所产生的律师费、公证费和差旅费等，共计人民币300万元；7.判令蓝飞公司、零线公司、畅悦公司承担本案全部诉讼费用。
【裁判结果】
广州知识产权法院作出民事判决：一、蓝飞公司和零线公司于判决发生法律效力之日起立即停止在萌卡篮球和萌卡MC游戏使用涉案NBA识别元素的不正当竞争行为；二、零线公司于判决发生法律效力之日立即停止使用mcnba.com域名，并于三十日内将mcnba.com和mcnba.cn域名转让给美商公司；三、蓝飞公司和零线公司于判决发生法律效力之日起三十日内在《中国工商报》显著位置刊登声明以消除涉案不正当竞争行为给美商公司和蛙扑公司造成的不良影响(声明内容须经法院审定)；四、蓝飞公司和零线公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿美商公司和蛙扑公司共人民币300万元，畅悦公司对其中的10万元负连带赔偿责任；五、驳回美商公司和蛙扑公司其他诉讼请求。蓝飞公司、零线公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院作出民事判决：驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
本案系国内首例涉识别特征元素集合的不正当竞争纠纷案件。对于识别特征元素集合的相关使用能否在反不正当竞争法领域得以规制，法律并无明文规定，亦无先例可循。本案以《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条的原则性规定为基础，详细论述了NBA识别特征元素集合在市场竞争领域的权益基础、权益性质及受保护的条件等内容，给予了NBA识别特征元素集合恰当而有力的法律保护。
一、识别特征元素集合的权益基础
(一)识别特征元素集合的概念
识别特征元素集合，顾名思义，是指具有指示识别功能、能够展示某种相同或相关联特征的元素集合。本案中，美商公司和蛙扑公司指控被诉游戏未经授权，大量使用了NBA球员、教练和管理层的姓名、绰号、肖像、技术特点以及球队标识等NBA识别元素，因此本案中的识别元素集合，即美商公司和蛙扑公司所主张保护的NBA特征识别库，实质上是由众多富有特征的个体形象、特征要素和标识共同组合而成的NBA集体形象集成。
(二)识别特征元素集合得以保护的法律依据
反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。同时，反不正当竞争法第二章第五条至第十五条对该法制定时市场上常见的和可以明确预见的不正当竞争行为类型进行了列举式规定。但由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律，不可能对各种行为方式都做出具体化和预见性的规定。另外，反不正当竞争法保护的是经营者的合法权益而并不限于法定权利，即使经营者主张保护的不属于法定权利，亦有可能作为民事合法利益予以保护。因此，在具体案件中，法院根据反不正当竞争法第二条关于市场交易应遵循的基本原则和不正当竞争定义的一般性规定，对没有在第二章中明列的市场竞争行为予以调整，已形成基本共识。只是对这种并未明列为反不正当竞争法具体行为类型的民事利益的保护，确应慎重，不宜断言垄断。
具体到本案，本案诉争的涉及NBA识别元素集合的市场竞争行为虽未被明确列举在反不正当竞争法中，但若确有不正当性，仍可依据反不正当竞争法第二条的兜底性条款进行调整。如此，既符合相关法律规定和现实需求，又能保障市场公平竞争。
二、识别特征元素集合的维权主体
识别特征元素集合既然是由多个类别元素的集合而成，其权利主体在行使权利时是否需要获得各具体元素的权利主体额外授权？本案中，涉案NBA识别元素集合由NBA球员、教练和管理层的姓名、绰号、肖像、技术特点以及球队标识等与具体个人相关的识别元素组成，那么针对NBA特征识别库的维权行为应当由识别元素涉及的相关个人进行还是由运营维护NBA相关标识的美商公司进行？美商公司在本案中主张权益是否需要得到相关个人的逐一授权？对此首先要明确的是，识别元素集合虽由若干具体元素组成，但其实质上却是基于各元素、各元素之间的相互关系及相互影响这一元素集合整体而形成的权益，不宜将其割裂看待。有此前提，识别元素集合的权利救济主体才能得以正确认定。
法院认为，本案中美商公司主张保护的并非某一具体个体形象，而是由NBA众多成员个体形象、特征要素与标识共同组合而指向的NBA整体形象，因此由运营维护NBA并对相关标识享有权益的美商公司寻求法律救济，并不存在法律障碍，不需要逐一获得相关个体的额外授权。如果依蓝飞公司和零线公司所言，将美商公司主张的权益逐一分解成各个体形象、标识和要素并相互孤立，而让相关个体来进行逐一维权，相关个体显然只能制止与自己权益相关的行为，而不能制止其他与NBA相关的行为，这显然无法解决其他众多识别元素的存在可能使NBA集体形象受损的问题。
三、识别特征元素集合受反不正当竞争法保护的条件
反不正当竞争法保护的是市场竞争领域正当经营者的合法权益，因此相关客体具有商品化权益系其受反不正当竞争法保护的前提要件。然而事实上，并非所有商品化利益均受到反不正当竞争法保护。如果相关客体与权利主体未能建立起相对稳定的对应和指向关系，或者不容易导致相关公众产生联想或误解，又或者被诉行为仅仅系在必要限度内的合理使用且并未造成损害后果的，均不属于反不正当竞争法的规制对象。
本案中，未被反不正当竞争法予以明确规定的NBA识别特征元素集合能否在反不正当竞争领域被予保护，取决于相关当事人是否属于反不正当竞争法意义上的经营者；NBA识别特征元素集合是否构成商品化权益；相关形象特征或商业标识是否具有一定的知名度，足以使相关公众将之与特定的主体或客体之间建立起稳定的指向关系与对应关系；相关标识被商品化运用于游戏领域会否引起相关公众的混淆、误认；以及被诉行为对于相关元素的使用是否超出了合理限度，产生明显不当攀附他人商誉恶意和掠夺他人交易机会等损害后果。
从美商公司在本案中提交的大量证据来看，对NBA特征识别库相关权益予以保护显然具有正当、充分的理由。
(一)本案当事人系存在竞争关系的经营者
从反不正当竞争法有关经营者的规定来看，经营者的确定并不要求相关当事人属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体，就可成为经营者。蛙扑公司与零线公司均系从事游戏行业的市场主体，蓝飞公司主营计算机软件开发销售，其母公司青岛蓝飞公司在《公开转让说明书》中明确记载“移动游戏的开发及运营由成都蓝飞负责”并列出成都蓝飞主营的系列游戏产品，可见蛙扑公司、零线公司与蓝飞公司均属于同业竞争者。美商公司虽然主营篮球等体育运动相关的商业化运作，但从当前商业环境来看，体育运动的衍生商品或服务已涵盖了各类玩具、音像制品、图书、电子游戏、服饰、娱乐等行业，而且美商公司提供的授权许可使用合同、多个授权游戏版本等表明其确实已在游戏领域进行相关商品化运作，因此美商公司衍生商品或服务与零线公司和蓝飞公司所从事的游戏行业存在交叉甚至重合。故本案各方当事人不仅属于反不正当竞争法意义上的经营者，而且经营领域相同或交叉，显然存在竞争关系。
(二)NBA识别特征元素集合具有商品化权益
首先，美商公司《公司注册证明》记载公司组建目的系获得美国职业篮球联盟、俱乐部、协会及其成员相关识别标志权利，并进行广告推广、产品或服务制造、营销等商业化运用；美商公司提供的商标注册证表明其在中国对NBA标识及NBA球队名称和队标享有商标权。上述法律文件既能够明确NBA相关标识和权利的所有者，更能够从事实上说明美商公司对NBA联盟和球队的商业化运营本就是为了获得其所享有的相关标识的商业价值和经济利益。
其次，美商公司提交的商标注册证、对外授权合同、相关游戏软件等证据足以证明，美商公司不仅在职业体育赛事领域积极经营和维护NBA集体形象，还将NBA集体形象产生的商品化利益积极运营于NBA衍生行业领域，并至少已在游戏这一行业领域上进行了商业化运营。当这些代表NBA集体形象的NBA识别特征元素集合与游戏进行商业结合时，相关游戏显然将凭借NBA联盟的知名度与号召力而获得较高的、包括被诉游戏行业领域在内的商业机会和商业价值。
综上，由众多富有特征的个体形象、特征要素和标识共同集合而成的NBA识别特征元素集合，即美商公司和蛙扑公司在本案中所主张保护的NBA特征识别库，实质上已形成NBA集体形象的商品化权益。需要强调的是，与一般的商品化权益不同，NBA识别特征元素集合涉及的不是某一个体形象的商品化权益，而是集体形象的整体权益。
(三)NBA特征识别库已经与NBA集体形象建立起稳定的指向关系与对应关系
美商公司提供了百度百科关于NBA的介绍、以NBA为关键词的国家图书馆检索报告、中国媒体关于NBA高收视率、中国球迷众多及高额市场价值的报道等证据，证明在其多年投入经营和维护下，NBA联盟、球队和相关标识已经在中国具有极高知名度和极大号召力，深受中国公众的喜爱。美商公司中文官方网站、百度百科、腾讯网NBA数据库等均有对多名NBA球员姓名、绰号、肖像、所属球队、位置、简历和技术特点，对多名教练和管理层姓名、绰号、肖像、简历、球员特点和技术统计进行详细介绍。可见美商公司在经营NBA联盟及球队的过程中也通过宣传相关球员、教练和管理层个体形象来吸引相关公众，进而树立和维护NBA集体的相关形象。在美商公司不断投入、良好运营和大力宣传之下，这些富有诸多个性特征与共同特征的人物形象、特征要素、标识集合在一起，使相关公众首先联想到的，已经不是某一具体个体，而是不畏挑战、拼搏奋进、团结合作的NBA集体形象。因此，这种众多识别元素集合，即美商公司在本案中所主张的NBA特征识别库，在美商公司的商业运营之下，已经与NBA集体形象建立起稳定的指向关系与对应关系。
(四)被诉行为损害了NBA识别特征元素集合的商品化权益
1．卡通化处理亦属于商品化使用
商品化运营本身就是一种转换性使用。虽然被诉游戏并没有直接使用NBA球员、教练、管理层真人形象，而是进行了卡通化创作和处理，但这并不影响对相关形象和标识予以商品化使用的定性。本案中，基于人物形象特征、动作特征、姓名绰号等大量对应识别元素和特征的保留与使用，卡通化处理仍然不妨碍相关公众毫不费力地将游戏识别为NBA集体并与之联系。被诉游戏对于相关识别元素进行商品化使用这一定性，也奠定了判断被诉行为是否应当在反不正当竞争领域予以调整的基石。
2．被诉行为足以引起联想和误解
如前所述，美商公司已提供大量证据证明，涉案NBA识别元素集合客观上已在中国境内对NBA集体所形成的可识别性和稳定的指向性，美商公司对该识别元素集合进行的长期运营及事实上已在游戏领域进行的商业化使用，构成了美商公司在本案主张商品化权益的完整基础。而本案中，被诉游戏并非仅仅使用某一NBA元素，也不仅仅将NBA联赛作为游戏背景和情节，而是将大量NBA识别元素运用于整个游戏中，游戏中的大量球员、教练、管理层人物形象乃至相关姓名、绰号和技术特点，球队名称、清单和队标均与美商公司现实运营的NBA球队相对应。这种使用范围甚至达到如果停止使用相关识别元素，该游戏将完全无法运行的程度。可见被诉游戏对相关识别元素的使用远远超出了合理使用和正当使用所应当遵守的必要范围，而是足以引起市场混淆、误认的全面模仿与不正当使用。
3．被诉行为违反诚信原则和公认商业道德
遵循诚实信用原则、遵守公认的商业道德，是反不正当竞争法最基本的要求。经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，未经他人许可，不得不正当地攀附利用他人的声誉或经营成果来进行商业运作并从中获利，以致给正当经营者造成损害。
被诉游戏未经授权大量使用NBA识别元素的行为，实质上是不当利用了美商公司苦心经营NBA联盟而获得的影响力与号召力，使相关公众误以为该游戏与NBA联盟、赛事或美商公司存在某种特定关联，基于对NBA的喜爱而移情于被诉游戏，从而轻而易举地获得相关消费群体和占有市场份额。这种行为不当利用美商公司多年付出的经营成果及良好声誉为自己牟利，掠夺和挤占美商公司和蛙扑公司在游戏领域的市场份额，使美商公司和蛙扑公司经济利益受到损害。被诉游戏还刻意将球队名称拼写错误及队标图案进行局部修改，容易降低相关公众对NBA联盟和联赛的评价，给美商公司商誉造成不良影响。
故，被诉行为不仅大量商品化使用未经许可的具有指向性的识别元素，还具有引起相关公众混淆、误认的故意，明显违反诚实信用原则和公认的商业道德，给权利主体的商品化权益造成了巨大损害。而这种正当经营者因经营NBA集体形象所获得的商品化权益，显然是应当得到反不正当竞争法保护的。
四、小结
本案从NBA识别元素集合的商业化运营所带来的商品化权益、其与NBA集体形象之间的指向关系和对应关系、被诉游戏超出合理范围的不当使用等方面，详述了法定权利之外的合法权益亦有受反不正当竞争法保护的可能，同时也明确了对此类权益审慎的保护态度，对蓝飞公司、零线公司通过被诉游戏所实施的不正当地攀附利用他人声誉或经营成果从中获利的行为予以合理规制。该案为此类涉识别元素特征集合案件的审理树立了良好示范效果，也彰显了在市场竞争中倡导遵循诚实信用原则、遵守商业道德的知识产权司法保护态度，对于经营者在市场竞争中自觉规范自身经营行为具有重要指导意义。
【作者简介】
张胤岩，2007年10月参加工作，中国政法大学学士学位，2013年6月任广东省高级人民法院民三庭助理审判员。
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责任编辑：研究会秘书处
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