《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。
涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。
为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！
主 编
杨柏勇
北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长
编委会成员
林广海 李 剑 杨柏勇 陈锦川 宋 健 刘军华 陈惠珍 黄从珍 王晓明 徐 翠 于军波 王亦非 谢甄珂 江 波
模仿他人已停止使用的包装装潢能否构成不正当竞争
——伊利公司诉菏泽优佳食品厂不正当竞争纠纷案
【案件基本信息】
二审案号 | （2018）鲁民终1339号 |
一审案号 | （2017）鲁17民初208号 |
案由 | 不正当竞争纠纷 |
| 审判长：张金柱 |
审判员：柳维敏 | |
审判员：于志涛 | |
法官助理 | 邢晓娟 |
书记员 | 闫旭冉 |
| 审判长：潘宜英 |
审判员：梁春丽 | |
人民陪审员：王建彪 | |
当事人 | 上诉人（原审被告）：菏泽市优佳食品厂 |
被上诉人（原审原告）：内蒙古伊利实业集团股份有限公司 | |
二审裁判日期 | 2018年12月18日 |
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【裁判要旨】
虽然权利人已停止使用原包装装潢，但原包装装潢的市场影响力仍会存续一定时间，模仿原包装装潢的行为足以引人误认为是权利人的商品或者与权利人存在特定联系，造成相关消费者混淆，构成不正当竞争行为。
【案情介绍】
2014年6月11日，伊利公司获得国家知识产权局颁发的案涉“安慕希”希腊酸奶包装箱外观设计专利证书，专利号为：ZL201330615562.3。该包装箱箱体正面以蓝、白两色为主色调，蓝、白色以1 ∶0.618的比例分割，左侧为蓝色，右侧为白色。蓝色与白色搭界处用白色字体标注英文商标“AMBPOEIAL”；右侧白色部分右上角用绿色树枝装饰，中上部用蓝色字体标注中文商标“安慕希”，中下部为透明视窗。箱体顶端以蓝色为底色，配以白色透明提手；箱体背面的色彩搭配，蓝白分割比例及商标标注情况与正面相同，中下部无透明视窗，代之以白色奶花图案。
被告菏泽优佳食品厂生产的“希慕酸奶”箱体采用蓝色和白色为主色调，蓝、白色以与原告产品近似的比例分割，左侧为蓝色，右侧为白色。蓝色与白色搭界处用白色字体标注产品拼音品名，右侧白色部分，右上角用绿色树枝装饰，中上部用蓝色字体标注中文品名“希慕酸奶”，箱体正面中下部为透明视窗，箱体背面中下部为白色奶花图案，箱体顶端以蓝色为底色，配以白色透明提手。在隔离对比状态下，该包装箱的色彩搭配，构图方式、设计要素的排列组合等与原告“安慕希”希腊酸奶包装箱的包装基本相同。
2016年原告完成安慕希奥运版包装外观设计并于同年4月27日申请外观设计专利，原告新包装产品于2016年4月上市，酸奶保质期6个月，在2016年4月至10月，案涉包装与奥运版包装共同销售，案涉包装产品于2016年10月退出市场。被告自认于2017年2月开始生产“希慕”酸奶，共售出3 000件左右，每件利润1－2元。
基于上述事实，原告认为被告的行为侵害其合法权益构成不正当竞争，请求法院判令被告：停止使用原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，赔偿原告经济损失15万元，承担本案的诉讼费。
针对原告的侵权指控，被告抗辩称，被告生产、销售的“希慕酸奶”的包装、装潢，与原告的“安慕希”希腊酸奶有明显的区别，不相同也不近似，有明显差异，不会造成混淆、误认，更不会使相关公众误以为两者存在特定的联系。因此，构不成不正当竞争。请求驳回原告的诉讼请求。
【裁判结果】
山东省菏泽市中级人民法院一审认为，原告生产的“安慕希”希腊酸奶产品自2013年以来在全国各地大量销售，同时原告通过各大媒体为“安慕希”希腊酸奶进行了持续的广告宣传，该产品在包括山东在内的全国各地市场上均具有较高的市场知名度，成为相关公众所知悉的知名商品。其包装箱被授予外观设计专利，在文字、图案、色彩及排列组合上均具有显著性，经过多年的持续使用和宣传，已经具有了区别商品来源的特征，相关公众能够将该包装装潢与原告的“安慕希”希腊酸奶紧密联系起来，应认定为知名商品特有的包装装潢。经隔离比对，被诉侵权商品包装箱的色彩搭配，构图方式、设计要素的排列组合等与原告“安慕希”希腊酸奶包装箱相似。虽然在2016年4月，原告“安慕希”希腊酸奶奥运版包装上市，案涉包装陆续退出市场，但消费者对于该包装装潢与原告“安慕希”希腊酸奶建立的紧密联系并不会马上断开，被告自认在2017年2月即开始使用被控侵权包装生产酸奶，距离原告案涉“安慕希”希腊酸奶包装退出市场不足半年时间，仍会造成相关公众的混淆、误认，构成不正当竞争。综合考虑原告涉案商品的知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质、期间、主观过错程度及原告为制止侵权必然支出的合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计5万元。
一审宣判后，菏泽优佳食品厂不服，提出上诉。山东省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
【法官评析】
随着市场经济的快速发展，为了迎合消费者，商品包装装潢的更新换代越来越频繁。模仿有一定影响知名商品包装装潢等“傍名牌”“搭便车”不正当竞争行为依然占有一定比例。当权利人将有一定影响的商品更换包装后，对其原包装装潢的保护问题日益凸显。本案所涉及的模仿他人已停止使用的有一定影响商品包装装潢的不正当竞争行为，即典型例证。
一、前后反不正当竞争法相关表述的区别
反不正当竞争法(1993年)第五条第(二)项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。使用的是“知名商品特有的名称、包装、装潢”的表述，这里的知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。现行反不正当竞争法相关内容表述为第六条第(一)项，使用的是“他人有一定影响的商品名称、包装、装潢”。在解释上，二者并没有实质性区别。以“一定影响”作为反不正当竞争法保护的条件之一，反映出法律用语的科学、客观，体现了此类保护的实质和特性。
二、关于反不正当竞争法相关保护的客体
有观点认为，对有一定影响的包装装潢是作为原告的一项权利进行保护。但仔细分析可知，包装装潢并非一项权利，如果非要认定其为一项权利，也仅能认定为著作权或外观设计权利权。在排除著作权法、专利法保护而诉诸于反不正当竞争法保护的语境下，难以将其归入某一项具体权利。反不正当竞争法所调整的主要是竞争行为，侧重保护的是竞争对手的利益和相关消费者的合法权益，以致最终达到维护公平竞争秩序的目的。反不正当竞争法的基本性质在于遏制扰乱市场竞争秩序的行为以及对公共利益的保护，保护商品名称、包装、装潢所有人的利益，进而保护消费者的利益，但最终目的在于对公共利益的保护。故反不正当竞争法是对法益的维护，而非特定权利的保护。
三、使用他人已停止使用的有一定影响的包装装潢能否构成不正当竞争
反不正当竞争法第六条第(一)项立足于禁止经营者实施混淆行为，禁止使用他人有一定影响的包装装潢引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，甲公司对原包装装潢进行持续大范围的宣传，已经在市场形成一定影响，消费者已将该包装装潢与甲公司以及甲公司的该产品形成特定联系。虽然甲公司对产品更换包装，并对新包装进行宣传，但原包装的影响并不会因新包装的更换而彻底消失，在新包装影响力逐渐扩大、旧包装影响力逐渐缩小的同时，市场上可以存在两种包装，且原包装的市场影响是甲公司进行大量的投入换取的，甲公司更换包装并不意味着对原包装权益的放弃。乙公司模仿甲公司产品原包装装潢的行为足以引人误认为是甲公司商品或者与甲公司存在特定联系，具有损害甲公司经营利益和消费者合法权益的可能性，故构成不正当竞争行为。
四、停止使用后的保护时间如何确定
有一定影响的商品名称、包装、装潢是指已经使用了一定的时间、因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有知名度，具有区分商品来源的标识性作用的商品名称、包装、装潢。持续的使用是形成一定影响的必要条件，如果商品名称、包装、装潢已长期停止使用，在市场上已无法形成与特定商业主体的联系，消费者不能据此识别商品来源，那么就不能称之为“有一定影响”。对有一定影响的商品名称、包装、装潢是否还具有“一定影响”，不能简单以停止使用的时间进行判断，而应以市场为主，看其是否影响力尚存，相关公众还能否将其与特定的原经营者联系起来，他人模仿使用能否使消费者产生混淆等因素进行综合判断。
【作者简介】
戴磊 山东省菏泽市中级人民法院党组副书记、副院长
王华栋 山东省菏泽市中级人民法院民三庭副庭长
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责任编辑：研究会秘书处
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