《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。
涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。
为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！
主 编
杨柏勇
北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长
编委会成员
林广海 李 剑 杨柏勇 陈锦川 宋 健 刘军华 陈惠珍 黄从珍 王晓明 徐 翠 于军波 王亦非 谢甄珂 江 波
突出使用企业字号构成商标侵权及侵犯知名商品特有包装行为的认定
——宝洁公司诉于某雨侵害商标权及不正当竞争纠纷案
【案件基本信息】
案号 | (2017)浙02民初1041号 |
案由 | 侵害商标权及不正当竞争纠纷 |
合议庭 | 审判长：马洪 |
人民陪审员：郑婉卿 | |
人民陪审员：王志妃 | |
法官助理 | 洪婧 |
书记员 | 张伟斌 |
当事人 | 原告：宝洁公司(THEPROCTER&GAMBLECOMPANY) |
被告：于春雨 | |
裁判日期 | 2018年5月17日 |
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【裁判要旨】
对于商誉攀附者未经许可、未支付对价且未付出实质性正当努力，故意利用权利人通过持续投入和经营所获得的商誉，导致消费者混淆误认的行为，应当结合涉案商标的性质、特点、知名度、显著性等，以及被诉侵权行为全貌，从整体上予以把握。在确定法定赔偿金额时，亦需将特殊行业的商品特点纳入考量因素，确定合理的赔偿数额。
【案情介绍】
原告宝洁公司注册了“
”商标，核定使用于第16类“纤维素及塑料制婴儿尿布”等；注册了“
”商标，核定使用于第5类“失禁用尿布；婴儿奶粉；婴儿食品”等；注册了“
”商标，核定使用于第16类“纸制婴儿尿布，纤维制婴儿尿布，纸制婴儿餐巾，纸围涎，纸垫，纸带和纸尿布”；注册了“
”商标，核定使用于第16类“纸制婴儿尿布(一次性)，纤维制婴儿尿布(一次性)，纸制婴儿餐巾，纸围涎(小孩用)，吸收式婴儿用纸垫(一次性)，纸带”等；注册了“
”商标，核定使用于第5类“婴儿尿裤；婴儿尿布；失禁用尿布；失禁用尿布片”等。
2017年7月，原告发现被告于某雨在淘宝网上开设的名称为“奇奇怪怪8888”的网店，其所公开展示、销售的纸尿裤商品在外包装显著位置突出标注有“
的字样，且其包装物内容、布局、构图、色彩等与原告同类商品的包装特点非常相似。原告委托代理人通过公证购买的形式予以证据保全。
原告认为，被告于某雨将完整包含有原告注册商标的文字作为企业名称[注：经核实，“香港幫寶適(国际)纸品有限公司”未在中国大陆合法登记]在与原告注册商标核定使用商品相同或类似商品的显著位置突出使用，极易造成消费者对产品来源产生混淆，或者误认为该产品与原告商品之间存在特定关联，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第(七)项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为，构成商标侵权；被告被控侵权产品的包装物采用了与原告商品非常接近的包装设计，同样足以造成相关公众的混淆或误认，已构成不正当竞争行为。故诉至法院，请求判令：1.被告于某雨立即停止侵犯原告“”(注册号236233)、“帮宝适”(注册号7843400)、 “” (注册号768755)、“”(注册号1416508)、“”(注册号13624165)注册商标专用权的行为，即立即停止销售突出使用“”文字内容的纸尿裤商品；2.立即停止不正当竞争行为，即立即停止销售使用“
”包装物的纸尿裤商品；3.赔偿经济损失人民币50万元(含合理维权支出)。
【裁判结果】
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，本案的争议焦点是：原告所指控的被告对“帮宝适(Pampers)”系列文字商标及图文商标的商标侵权行为是否存在；被诉侵权商品是否使用与原告知名商品特有包装近似的包装并造成混淆；被告的合法来源抗辩是否成立；以及在合法来源抗辩不成立的情形下，原告所主张的侵权责任是否合理合法。
原告的商品和注册商标经过大力宣传和广泛使用，已经具备较高的知名度和显著性。被诉侵权商品将与他人注册商标相近似的文字“幫寶適”作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，并在同类商品上使用与原告知名商品相似的包装，且未提供合理理由，主观上具有搭便车的故意，客观上攀附了原告在市场上业已形成的良好商誉，从而获取非法利益，构成商标侵权及不正当竞争。被告虽提供了被诉侵权商品的真实来源，但其作为同业经营者，理应知晓原告在同类或类似商品上的注册商标及包装使用情况，却未尽到合理的注意避让义务，也未提出任何合理质疑，其主观难谓善意，客观上亦未尽到合理的审查注意义务，其合法来源抗辩理由不能成立。且被告辩称其所销售的纸尿裤未突出使用原告商标，在商品包装上标注了“snow permiers”商标、出品商“香港幫寶適(國際)紙品有限公司”，以及原被告商品包装存在差异、不足以造成消费者混淆的抗辩理由亦不能成立。
被告在其淘宝店铺销售的纸尿裤将与原告注册商标相近似的文字“幫寶適”作为企业字号突出使用，并使用了与原告宝洁公司知名商品特有包装相似的包装，不正当争夺消费者的注意和商业机会，应停止侵害原告注册商标专用权的行为并停止实施不正当竞争行为。遂判决被告立即停止侵权并赔偿损失15万元。
【法官评析】
本案例全面论证了突出使用企业字号构成商标侵权，以及侵犯知名商品特有包装的认定条件，对被告的合法来源等抗辩理由，亦从主客观方面进行了精准的回应。同时，从保护婴幼儿健康，需对相关商品实行更严格保护的角度出发，合理确定判赔数额。
一、被告于某雨是否构成商标侵权行为
01、前置要件商标性使用的判断
在商标侵权判断中，商标性使用担当着“守门人”的角色，是商标侵权判断的前提。依据《商标法》第四十八条规定，商标性使用的定义可细化为若干要素：使用的主观目的是商业贸易；使用的客观方式是将特定的标识与有关商品或服务相联系；使用的客观效果是使消费者将该标识识别为商标。据此，被诉侵权人的行为是否构成商标性使用，主要是判定该使用行为在客观上是否属于标识特定商品或服务来源的行为，消费者是否会将附着于特定商品之上的标识视为商标等。本案被告于某雨将内含原告商标帮宝适的繁体字的“”以醒目字体标注在被诉侵权商品包装物的正面显著位置，并在其淘宝网店“奇奇怪怪8888”上将被诉侵权产品标注为港版帮宝适，并在宝贝详情中品牌栏显示为Pampers/帮宝适。上述行为起到了广告宣传以及识别商品来源的作用，属于商标法意义上的使用行为。
02、企业字号突出使用构成商标侵权的认定
作为两种经法定程序确认的商业标识类知识产权，企业字号和商标权的冲突须按照保护在先权利、诚实信用、维护正常市场竞争等原则处理。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
关于何谓突出使用，通常的理解是指企业名称中，与注册商标文字相同或相近似的字号在字体、大小、颜色等方面相比突出醒目，使人在视觉上产生深刻印象的使用行为。特定标识的大小、外观、字体、颜色、特定的使用位置等均属考量因素。例如，被告是否采用加粗、标亮、放大或者特殊颜色、字体等方式，在相关商品的显著位置对特定标识进行使用，具体的排列位置，是否符合通常的使用习惯，是否具备正常的可区分性等。但上述因素并非决定性的，不能仅凭所使用字号在字体、大小、颜色等方面与企业名称中的其他文字相比是否突出醒目来判断是否属于对字号的突出使用。
首先，法律保护商标权的目的，在于保护商标所承载的商业信誉，保障权利人使用商标标示其商品来源，将自身商品与他人商品相互区分，同时引导消费者正确识别商标并据此作出相应的购买决策。故此，对于商誉攀附者在未经许可、未支付对价且未付出实质性正当努力的情况下，故意利用权利人通过持续投入和经营所获得的商誉，导致消费者混淆误认的行为，应当从整体上予以把握。
其次，涉案商标的性质、特点也很关键。例如，文字商标表意明确，易辨认、易呼叫、易记忆，主要特征在于文字的读音及含义，相较而言，其所使用的字体、颜色、大小一般不属于起到主要识别作用的关键特征。再如，对于显著性强、知名度高的在先商标，在后经营者对于企业名称的使用应负有足够的注意义务，避让在先注册的商标及知名企业名称，以免造成市场混淆，损害其他经营者的合法权益。本案被告将“”以醒目字体标注在被诉侵权商品包装物的正面显著位置，不符合通常的使用习惯。被告在企业名称中使用的“幫寶適”虽为繁体，但与原告的“帮宝适”系列文字商标及图文商标在文字构成、外观上极其近似，读音也相同，构成近似文字。其中“幫寶適”三字作为字号，是识别和区分该市场主体企业名称的主要标志，构成突出使用，极易使相关公众误认为被诉侵权商品系原告商品或与原告商品有一定联系。
再者，还需结合被诉侵权行为的全貌综合考量。被告于某雨在其淘宝网店上将被诉侵权产品标注为港版帮宝适，并在宝贝详情中品牌栏显示为Pampers/帮宝适。另外，于某雨在被诉侵权产品上列了自有商标snowpermiers，而该商标的后一个英文permiers与原告的英文商标Pampers接近。上述三种行为相互结合，构成对原告“帮宝适(Pampers)”系列文字商标及图文商标的概括性混淆，构成商标侵权行为。
二、不正当竞争行为的认定
01、不正当竞争行为的认定
知名商品的认定，经历了从主观标准到客观标准的演变。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款确定了“仿冒即可反向推定知名”的主观标准。该标准具备一定的合理性，因为一般而言，市场主体的逐利性是趋使其实施仿冒行为的终极动因，但在逻辑上则缺乏周延性，无法排除商品的特有包装装潢虽被仿冒，但该商品的确不属于知名商品的情形。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》出台后，知名商品的认定开始向客观标准转变，主要考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等。本案知名商品的认定参照了时间、地域、销量等诸多客观因素，原告主张的商品经过长期的宣传、推广，具有较高的知名度和美誉度，已为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法意义上的“知名商品”。
02、涉案商品包装是否构成知名商品特有包装
“特有”具体是指“足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征”。而显著性包含固有显著性和获得显著性两大类，相较而言，后者代表了商品包装在真实、具体的市场中标识商品来源的能力，通常凝聚了更多的关注度。本案原告“帮宝适(Pampers)”系列纸尿裤商品包装的各个元素及各元素组合形成的色彩、图案、文字、构图、布局等设计，具备较强的显著性和美观性，特别是经过长期、大量的使用和宣传，并依托宝洁公司强大的品牌效应，已具备较高的知名度。该包装与“帮宝适(Pampers)”系列纸尿裤商品的结合，已在相关公众心中产生固定的产源对应关系，在商标之外，起到了识别商品来源的作用。因此，原告“帮宝适(Pampers)”系列纸尿裤的包装属于知名商品特有包装，原告就此享有的相应权利应受法律保护。
03、被告于某雨是否侵犯宝洁公司的知名商品包装
认定被诉侵权商品包装与原告宝洁公司主张的知名商品的包装是否构成相同或近似，是否会使相关公众对商品来源产生混淆，可从包装本身出发，对其整体和主要部分进行比对，并从相关公众的一般认知能力来判断是否会导致商品来源的混淆。从整体来看，本案被诉侵权商品包装与原告的商品包装相比，其图案、文字、颜色及组合在外包装中所处的位置，各部分结构安排基本相同，上述元素及组合亦是容易引起消费者注意的主要部分。虽然，被诉侵权商品包装中的某些元素与原告商品包装有细微差异，但都属于局部的调整和替换，也并非消费者容易注意的主要部分，将原、被告的商品包装整体及主要部分比较，相关公众施以一般消费者的注意力，仍会产生整体风格雷同及主要部分近似的感觉，易使相关公众产生混淆。
三、被告的合法来源抗辩是否成立
商标侵权诉讼中，合法来源抗辩成立需满足如下要件：提出抗辩的主体，只能是被诉侵权商品的销售者；抗辩人主观上须为善意，即不知道其销售的是商标侵权产品，其中知道包含“明知”和“应知”两种情形；此外，抗辩人需提供充足证据，如正式的购销合同、发票、付款凭证、出入库凭证以及前手的营业执照等，证明其所售产品的合法来源。
由于抗辩人不知道其销售的系商标侵权产品是一项消极事实，难以举证证明，我国法律也并未规定销售者具有主动审查相关商品是否商标侵权的义务。故而司法实践中一般对销售者不知侵权的抗辩审查较为宽松，而是对商标权人提供证据证明销售者不具有主观善意的审查较为严格。例如，权利人可以通过举证供货方同一型号的产品是否已被司法或行政机关认定为侵权产品，抗辩人是否曾因销售被诉侵权产品接受过司法、行政机关处理并形成相应的司法裁判文书或行政处罚决定书，与权利人产品相比被诉侵权产品的价位是否为明显不合理的低价，权利人是否已发函警告抗辩人其享有商标权，以及商标权人持有商标的显著性和知名度等，证明抗辩人是否具有主观善意。尤其当权利人商标系知名品牌时，被告作为专业的经销商，负有更高的注意义务和更严格的举证责任。
本案原告的商品和注册商标经过大力宣传和广泛使用，已经具备较高的知名度和显著性。即便被告提供了被诉侵权商品的真实来源，但其作为同业经营者，理应知晓原告在同类或类似商品上的注册商标及包装使用情况，却未尽到合理的注意避让义务，也未提出任何合理质疑，其主观难谓善意，客观上亦未尽到合理的审查注意义务。综上，被告的合法来源抗辩理由不能成立。
四、具体判赔数额的考量
近年来，随着“优生优育”理念的盛行和市场细分时代的来临，婴幼儿消费品行业的保护力度不断加大，人均消费额持续上升，优质产品消费市场不断扩大。具有科学育儿理念的消费者对于婴幼儿消费品有着较强的需求。另外，鉴于婴幼儿的生理特殊性，相较于普通日用品，婴幼儿消费品不仅关系着婴幼儿健康，且影响到下一代的人身安全，故而对于品质安全性有着严格标准。如纸尿裤商品，对于面料的柔软度、吸水透气性、亲肤性均有着较高要求，以避免病菌感染或过敏等疾病。故此，保护相关市场的消费者识牌购物，真正挑选出品质过硬、功能贴心、创新能力较强的产品，亦成为商标法及反不正当竞争法的价值导向所在。本案原告诉请要求被告赔偿其经济损失人民币50万元，因原告未提供证据证明其因商标侵权及不正当竞争行为所遭受的损失或被告因此获得的利益，故法院经综合考量，酌定侵权损害赔偿数额为15万元。尤其考虑到纸尿裤系影响婴幼儿健康的特殊商品，需对相关行业的商品实行更严格的保护，判决被告立即停止侵权并赔偿损失15万元。
【作者简介】
马洪，宁波市中级人民法院法官
洪婧，宁波市中级人民法院法官助理
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责任编辑：研究会秘书处
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