【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（二）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！  主    编    杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李   剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍    黄从珍               王晓明    徐   翠    于军波     王亦非    谢甄珂    江   波 外观设计专利与对比设计是否具有明显区别的“精细化”判定——江铃控股有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会、捷豹路虎有限公司外观设计专利权无效行政纠纷案 【案件基本信息】 二审案号（2018）京行终4169号一审案号（2016）京73行初4497号案由外观设计专利权无效行政纠纷二审合议庭审判长：周波审判员：苏志甫审判员：俞惠斌书记员李晓琳一审合议庭审判长：张晓霞审判员：王东勇审判员：章瑾法官助理陈越书记员颜成园当事人上诉人（原审被告）：国家知识产权局专利复审委员会上诉人（原审第三人）：捷豹路虎有限公司上诉人（原审第三人）：杰拉德.加布里埃尔.麦戈文被上诉人（原审原告）：江铃控股有限公司二审裁判日期2018年11月28日 【裁判要旨】 判断外观设计专利与对比设计是否具有明显区别时，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，准确运用“整体观察、综合判断”的判断方法，从外观设计的整体出发，对其全部设计特征进行整体观察，在考察各设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上，对能够影响整体视觉效果的所有因素进行综合考量。在判断具体特征对整体视觉效果的影响权重时，不能仅根据直观的视觉感知或者根据该特征在外观设计整体中所占比例的大小即贸然得出结论，而应当以一般消费者对设计空间的认知为基础，结合相应设计特征在外观设计整体中所处的位置、是否容易为一般消费者观察到，并结合该设计特征在现有设计中出现的频率以及该设计特征是否受到功能、美感或技术方面的限制等因素，确定各个设计特征在整体视觉效果中的权重。为使裁判结论尽可能趋于客观和精细化，在个案中认定当事人存在争议的某项设计特征对整体视觉效果的影响权重时，应根据各方当事人的主张、举证情况以及说理的充分程度予以确定。 【案情介绍】 本案涉及专利号为201330528226.5、名称为“越野车(陆风E32车型)”的外观设计专利(简称本专利)，其申请日为2013年11月6日，授权公告日为2014年4月23日，专利权人为江铃控股有限公司(简称江铃公司)。本专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图表示，依照行驶时汽车驾驶员的位置为基准确定前、后、左、右、顶面，由此可以确定左右视图表达的是汽车侧面设计，主视图表达的是汽车前面设计，后视图表达的是汽车后面设计，俯视图表达的是汽车顶面设计。 针对本专利，捷豹路虎有限公司(简称路虎公司)于2014年7月25日向国家知识产权局专利复审委员会(简称专利复审委员会)提出了无效宣告请求，其理由是本专利不符合2008年12月27日修正的《中华人民共和国专利法》(简称2008年专利法)第二十三条第一款和第二款的规定，同时提交了证据1－3。路虎公司于2014年8月25日补充提交授权委托书以及一份证据，即证据4(对比设计)：(2014)京中信内经证字32020号公证书复印件，涉及对证据3“京N0EV03”蓝色揽胜极光汽车销售的证据保全。其中，附件4－2、附件4－3、附件4－6已经包含了证据3的所有文件。对比设计给出了汽车的侧面、前面、后面、顶面的设计和前左侧以及右后侧方向的透视角度的设计。杰拉德·加布里埃尔·麦戈文(简称麦戈文)于2015年8月3日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利不符合2008年专利法第二十三条第一款、第二款和2008年专利法第二十七条第二款的规定，请求宣告本专利无效，同时提交了证据(1)－(5)。麦戈文认为，证据(1)是路虎揽胜极光车型的外观设计，其特有设计特征包括：360度的腰线设计、宽大的前脸、扁平的车身、下压式车顶、环绕式车前灯、逐渐上扬的肩线与腰线以及往四角推开的前后车轮等。证据(5)例举了该设计所获的奖项，证据(4)表明大量的新闻报道说明一般消费者认为本专利同证据(1)的设计酷似。证据(1)－(3)表明SUV车型设计风格多种多样，从整车到具体部位都有很多设计空间和设计变化。 2016年6月3日，专利复审委员会作出第29146号无效宣告请求审查决定(简称被诉决定)。该决定认定：由本专利与对比设计的相同点和不同点可见，二者的比例相同，在设计变化比较难的侧面轮廓上非常接近，侧面主要特征线和前后脸的主要分割线相同，前脸和后脸的布局基本相同，主要装饰件如发动机罩、进气格栅、前后车灯组的外轮廓相同，还有一些细节设计相同。这些相同点决定了车的整体造型和三维立体轮廓，从整体上观察，二者的相同点决定了二者具有基本相同的车身立体形状和设计风格，包括都为对比设计所示的悬浮式车顶设计，侧面腰线和裙线等线条凸显硬朗的线条风格，前脸车灯和格栅的一体化设计同贝壳形发动机罩相结合，后脸车灯线条同前脸车灯线条相呼应，倒凸字形的后背门与车灯的直线条分隔等。本专利与对比设计的不同点在于前脸下部、车尾中部的设计以及其它一些细节设计的不同。相对于本专利与对比设计相同的车身立体形状、装饰件的设计而言，上述不同点均属于局部细节的改进，且基本上所有区别特征都被现有设计公开或者现有设计给出相同的设计手法，故相对于二者的相同点而言，二者的不同点对整体视觉效果都没有显著影响。综合考虑本专利与对比设计的相同点和不同点对于整体视觉效果的影响，从整体上观察，本专利与对比设计在整体视觉效果上没有明显区别，因此，本专利不符合2008年专利法第二十三条第二款的规定。据此，宣告本专利权全部无效。 【裁判结果】 北京知识产权法院经审理认为，虽然本专利与对比设计车身比例基本相同，侧面主要线条的位置、立柱的倾斜角度、车窗的外轮廓及分割的比例基本相同，前后面车身的外轮廓及主要部件的相互位置关系亦基本相同，但本专利与对比设计在前车灯、进气格栅、细长进气口、雾灯、贯通槽、辅助进气口、倒U形护板、后车灯、装饰板、车牌区域及棱边等部位存在不同的设计特征，其组合后形成的视觉差异对SUV类型汽车的整体外观产生了显著的影响，足以使一般消费者将本专利与对比设计的整体视觉效果相区分。相比于相同点，上述不同点对于本专利与对比设计的整体视觉效果更具有显著影响。故本专利与对比设计具有明显区别，符合2008年专利法第二十三条第二款的规定。被诉决定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(二)项之规定，判决：一、撤销专利复审委员会作出的被诉决定；二、专利复审委员会针对路虎公司、麦戈文提出的无效宣告请求重新作出决定。 一审判决后，专利复审委员会、路虎公司、麦戈文均不服，提起上诉。 北京市高级人民法院二审认为，通过对本专利与对比设计之间的相同点、不同点对整体视觉效果影响权重的分析和对比，可以认定在涉案SUV的车身三维立体形状和主要装饰件布局存在较大设计空间的情况下，本专利与对比设计在上述两方面同时存在的相同点尤其是车身侧面和前面的相同及相似之处对整体视觉效果的影响权重最高，其他不容易为一般消费者注意到的较小区别对整体视觉效果的影响权重则明显较小。尽管本专利与对比设计在车身前面和后面存在的主要不同点使两者在视觉效果上呈现出一定的差异，但由于导致视觉效果差异的区别设计特征，多数为现有设计所公开或由现有设计给出了相同设计手法，其对整体视觉效果的影响权重显著降低，从整体上观察SUV整车的全部设计特征形成的整体视觉效果，本专利与对比设计在车身前面和后面形成的视觉效果差异在整体视觉效果中所占的权重要明显低于两者之间相同点所产生的趋同性视觉效果的权重。本专利与对比设计相比，二者之间的差异未达到“具有明显区别”的程度，本专利不符合2008年专利法第二十三条第二款规定的授权条件，应当予以宣告无效。一审判决对于本专利与对比设计具有明显区别的认定有误，以致法律适用错误，应予以纠正。专利复审委员会、路虎公司和麦戈文的上诉理由部分成立，足以支持其上诉主张，对其上诉请求均予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第(二)项、第三款之规定，判决：撤销一审判决；驳回江铃公司的诉讼请求。 【法官评析】 本案是一起社会关注度高、案情疑难复杂的外观设计专利无效行政案件，在复审阶段曾入选国家知识产权局专利复审委员会2016年度专利复审无效十大案件。同时，本案的裁判尺度将直接影响到汽车外观设计领域的授权确权标准，具有重要的导向作用。 2008年专利法第二十三条第二款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。但具体到个案，在判断诉争专利与对比设计是否具有明显区别时，如何界定一般消费者的知识水平和认知能力以及如何尽可能客观化、精细化地适用“整体观察、综合判断”的判断方法，往往存在较大的争议。本案即属于此种情形，各方当事人在上述问题上分歧明显，专利复审委员会和一审法院对此亦存在不同认识。二审法院在二审判决中对上述问题进行了深入、详细的分析和论证，以期能够化解分歧、促成共识。 一、一般消费者的知识水平和认知能力的界定 关于2008年专利法第二十三条第二款适用时的判断主体，专利法及其实施细则均未予以明确规定。国家知识产权局制定的《专利审查指南(2010)》第四部分第五章第四节规定：“在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。”《专利审查指南(2010)》属于国家知识产权局制定的部门规章，不违反法律法规的规定，且上述规定将判断主体限定为“一般消费者”，并从知识水平和认知能力两个角度对“一般消费者”进行界定，有利于裁判的客观化及法律适用标准的统一，已为司法实践长期接受。此外，2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条即规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”上述规定表明在判断外观设计是否相同或者近似时，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，已经成为司法机关和行政机关的共识。虽然本案是外观设计专利确权案件，但在判断涉案外观设计专利与对比设计是否具有明显区别时，对上述规定可以参照适用。 参照《专利审查指南(2010)》的规定，一般消费者是一个具有特定知识水平和认知能力的抽象的人，但在具体案件中，判断涉案专利与对比设计是否具有明显区别，必须结合涉案专利产品所属的种类，将一般消费者这一抽象概念具体化为与该产品相关的消费者群体。在具体案件中，应从以下三方面进行把握：第一，一般消费者是涉案专利产品所属种类的消费者群体。此处的产品种类是指在功能、用途、使用环境等方面具有众多共性的产品类别；消费者群体意在强调对一般消费者的具体化并不等同于具体到日常生活中的消费者，而是能够从涉案专利产品所属种类的消费者群体中抽象出其共同的知识水平和认知能力特征，进而提炼出该类产品一般消费者的理性认知。第二，一般消费者了解的内容是外观设计及其常用设计手法。外观设计是申请日前与外观设计专利产品的相同或者相近种类产品的外观设计状况，包括申请日前申请的专利、市场上已经销售的产品、广告或出版物中在先公开的产品外观设计等。关于常用的设计手法，《专利审查指南(2010)》规定包括设计的转用、拼合、替换等类型，但并未作穷尽性规定，一般认为，常用的设计手法还包括使用功能、技术功能所限定的设计手法以及装饰性的比例、对称等方面的设计手法。第三，一般消费者的能力水平达到“常识性的了解”的程度。通常认为，“常识性的了解”是指通晓相关产品的外观设计状况，而并非局限于基础性、简单性的了解。但需要注意的是，由于专利法第三次修改前后关于外观设计专利授权条件的变化，《专利审查指南(2010)》关于一般消费者知识水平和认知能力的界定，有别于《专利审查指南(2006)》的相应规定。与《专利审查指南(2006)》相比，《专利审查指南(2010)》规定，一般消费者不仅对“涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计”有常识性的了解，还对“其常用设计手法”有常识性的了解，从而提高了一般消费者的认知能力。尽管一般消费者的认知能力不是专业设计师或专家的水平，但至少对涉案专利产品外观设计常见、常用的设计知识有所了解，并且关注该类产品的发展。 就本案而言，本专利与对比设计的产品均是SUV(全称为Sport Utility Vehicle)，即运动型多用途汽车，该类汽车是将轿车的舒适性与越野车的通过性相结合的一类汽车，属于在功能、用途等方面存在共性的、相对独立的汽车类型。由于汽车设计是一项复杂的整体工程，汽车外形的确定要结合汽车的功能设定和审美需求，同时涉及机械工程学、人机工程学、空气动力学以及电子学等多个领域。作为SUV外观设计判断主体的一般消费者，基于其对申请日前申请的专利、市场上销售的汽车、汽车广告中披露的信息以及汽车类书籍中公开的在先设计等现有设计状况和对该类汽车常用设计手法的了解，一般消费者应当知晓该类汽车的产品结构组成、主要部件的功能和设计特点，以及车身三维立体形状、各组成部分的比例和位置关系以及车身表面装饰件的形状、布局等均对整体视觉效果产生不同程度的影响。  二、“整体观察、综合判断”判断方法的精细化适用 “整体观察、综合判断”是外观设计专利确权以及侵权判断的基本方法，“整体观察”是从外观设计的整体出发，对其全部设计特征进行整体观察，而不能仅从外观设计的局部出发；“综合判断”是在考察各设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上，对能够影响整体视觉效果的所有因素进行综合考量，而不能把外观设计的不同部分割裂开来予以判断。 在外观设计专利确权案件中，判断涉案专利与对比设计是否具有明显区别，通常的做法是将两外观设计划分为相互对应的具体设计特征，并就每项设计特征分别进行对比，从而确定两外观设计的相同点和不同点，在此基础上，逐一判断各相同点、不同点对整体视觉效果造成影响的显著程度，最终通过综合分析得出认定结论。但需要注意的是，一项设计往往是表达不同信息的设计特征的组合体，设计人员在一项设计中运用不同的设计特征向消费者传递不同的信息。因此，在判断具体特征对整体视觉效果的影响权重时，不能仅根据直观的视觉感知或者根据该特征在外观设计整体中所占比例的大小就贸然得出结论，而是应当以一般消费者对设计空间的认知为基础，结合相应设计特征在外观设计整体中所处的位置、是否容易为一般消费者观察到，并结合该设计特征在现有设计中出现的频率以及该设计特征是否受到功能、美感或技术方面的限制等因素，确定各个设计特征在整体视觉效果中的权重。 为使裁判结论尽可能趋于客观，在个案中认定当事人存在争议的某项设计特征对整体视觉效果的影响权重时，应根据各方当事人的主张、举证情况以及说理的充分程度予以确定。2008年专利法及其实施细则和《专利审查指南(2010)》均未对现有设计状况的举证问题或设计特征的属性界定问题加以规定，一般情况下，应结合当事人的举证能力，根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则予以确定。由于惯常设计和功能性设计特征，属于作为判断主体的一般消费者本身应当具备的知识水平。因此，惯常设计和功能性设计特征可以通过当事人提供证据予以证明，也可以在考虑一般消费者的知识水平和能力的情况下通过充分说理予以认定。 就汽车外观设计而言，“整体观察”就是要观察汽车整体造型、各组成部分的比例位置关系以及各个面经由具体设计特征形成的视觉效果，“综合判断”就是要从一般消费者的知识水平和认知能力出发，考虑涉案专利与对比设计之间的相同点、不同点对整体视觉效果的影响权重，进而得出涉案专利与对比设计是否具有明显区别的结论。本案中，考虑到SUV的顶面和底面属于在正常使用时不容易看到或看不到的部位，一审判决认为在对本专利与对比设计进行整体观察时，应当更关注使用时容易看到的部位，即汽车的基本外形轮廓、各部分的相互比例关系以及车身的前面、侧面和后面等，在综合判断时应当根据SUV的特点，权衡各部分对汽车外观设计整体视觉效果的影响。鉴于各方当事人在二审诉讼中对原审判决的上述认定不持异议，二审法院对此予以确认。 基于外观设计整体保护的原则，在适用“整体观察、综合判断”方法时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为基础，结合现有设计状况和相关设计特征是否受功能限制等因素，逐一判断各相同点、不同点对整体视觉效果的影响程度，在此基础上，再通过综合分析得出认定结论。本案中，对于被诉决定关于涉案汽车的整体立体形状和各个组成部件的布局存在较大的设计空间，本专利与对比设计在车身比例、侧面主要线条的位置及立柱的倾斜角度、车窗的外轮廓及分割的比例、前后面车身的外轮廓及主要部件的相互位置关系等方面均基本相同的认定，一审判决均予以认同，但在此基础上，一审判决并未对上述各相同点对整体视觉效果的影响程度进行具体分析，而在仅对不同点进行分类概括、评述后，即认为不同点组合后形成的视觉差异对整体外观产生了显著影响，足以使一般消费者将本专利与对比设计的整体视觉效果相区分，进而得出两者具有明显区别的认定结论，二审法院对此不予认同。 基于对“整体观察、综合判断”方法的上述理解，二审法院围绕当事人之间存在的争议，根据相关设计特征所处的位置、是否容易引起一般消费者的注意，结合当事人的举证、陈述及一般消费者的通常认知及相关设计特征受功能、美学等因素的限制，使用大量篇幅对两者的相同点、不同点对整体视觉效果的影响权重进行了具体分析和对比权衡，在此基础上，综合作出判断，最终认定本专利与对比设计相比，二者之间的差异未达到“具有明显区别”的程度，本专利不符合2008年专利法第二十三条第二款规定的授权条件，应当予以宣告无效。 三、对外观设计专利制度目的及汽车工业发展历程的考量 从外观设计专利制度的目的以及2008年专利法第二十三条第二款对设计创新高度的要求来讲，外观设计专利制度的目的是对产品外观设计创新活动提供保护，通过专利权的赋予，回报对产品外观真正作出创新设计的设计人。但专利法对创新设计赋予专利权是有要求的，即该外观设计不但是新的设计，还必须达到一定的创造高度，而不能是对现有设计的简单变化。就汽车的外观设计而言，汽车外观设计的创新可以划分为全面创新和改进设计，前者是指从技术到外形的全新平台式开发，由白车身决定的三维立体形状以及所有装饰件的设计均不同于以往的设计；后者是指车身改进和局部改型，即对三维立体形状做出局部改变和/或部分装饰件(尤其是主要装饰件)的设计做出改变，最终达到整体视觉效果上不同于以往的设计。就本案而言，本专利相对于对比设计的不同点即改进之处，既不涉及对三维立体形状的改变，也不涉及对主要装饰部件布局及显著设计特征的改进，而主要是对前车灯、后车灯及与之相关的局部细节进行了改动，且上述改进之处并未使本专利的整体视觉效果明显不同于对比设计，因此，其既不属于应受专利权保护的全面创新，也不属于应受专利权保护的改进设计。 回顾中国汽车工业的发展之路，在发展初、中期在一定程度上可以归结为对国外先进制造及设计技术的引进、借鉴和模仿，但在“创新驱动发展”战略上升为国家战略以及知识产权保护力度不断加大的背景下，仍然走借鉴、模仿的老路显然已经行不通，因此，汽车制造企业必须转变思路，不断加强自主创新，唯有如此才能在未来激烈的市场竞争中占有一席之地。   扫描二维码查看判决书 【作者简介】   苏志甫，北京市高级人民法院知识产权庭法官、审判长，曾任朝阳区人民法院知识产权庭审判员、副庭长，获北京市首届模范法官、北京法院首届“审判业务标兵”等称号。 专注知识产权审判十四年，审理各类知识产权案件近三千件，承办的多起案件入选北京法院知识产权司法保护年度十大案例及中国法院知识产权司法保护十大、五十件典型案例。独立在《法律适用》、《知识产权》、《电子知识产权》等专业刊物上发表论文三十余篇。    扫描二维码可购买图书 

【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（一）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！   主    编     杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍    黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 浏览器过滤广告功能的不正当性认定——腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争纠纷案 【案件基本信息】 二审案号（2018）京73民终558号一审案号（2017）京0105民初70786号案由不正当竞争纠纷二审合议庭审判长：芮松艳审判员：许波审判员：刘炫孜法官助理段重合书记员刘海璇一审合议庭审判长：林子英审判员：崔树磊代理审判员：李一可法官助理雒欣书记员梁晨当事人上诉人（一审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司被上诉人（一审被告）：北京世界星辉科技有限责任公司二审裁判日期2018年12月28日 【裁判要旨】 只有在被诉行为违反公认的商业道德时，才宜将其认定其违反反不正当竞争法第二条的规定。同时，在判断某类行为是否违反该条规定时，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。上述两种判断方法可以相互验证。被诉浏览器提供广告过滤功能的行为，既违反公认的商业道德，亦不利于社会总福利，属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。 【案情介绍】 腾讯公司开发经营的腾讯视频网站为用户提供视频在线观看服务，其同时提供“免费视频＋广告”及会员制两种模式，其中会员在观看视频时可以不看或关闭广告。 世界星辉公司开发运营了“世界之窗浏览器”，该浏览器具有“强力拦截页面广告”的功能，用户在设置中勾选该功能后，可屏蔽腾讯视频网站中视频的片头广告和暂停广告。 腾讯公司一审主张：“世界之窗浏览器”的广告过滤功能后使腾讯公司遭受了经济上的损失，却提升了世界星辉公司用户的使用体验度及商业价值，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称反不正当竞争法)第二条规定。据此，请求北京市朝阳区人民法院判令世界星辉公司赔偿经济其损失480万元、律师费19.6万元以及公证费4000元。 【裁判结果】 一审法院经审理认为：市场竞争具有天然的对抗性，也必然导致损害，但损害本身不具有是与非的色彩，只要该损害并非直接针对性的、无任何可躲避条件或选择方式的特定性损害，就不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件。同时，反不正当竞争法具有社会法属性，必须考虑社会公众的利益，科技进步所带来的商业模式的改变和技术创新，公众有权利享受。本案中，涉案具有过滤、屏蔽广告功能的浏览器，不具有对腾讯公司经营造成直接针对性的、无任何可躲避条件或选择方式的特定性损害。浏览器具有广告过滤功能是行业的惯例、共同的经营模式，是一种通用的功能、具有一定的普遍性，达到了行业通行的程度。这种普遍性，在其具有的“过滤广告”的选项下，运营商的地位平等、需求平等，获取利益的“干扰”也是均等机会。含有屏蔽软件的制作、使用是经营者出于市场利益最大化而进行的经营行为，同时也是为网络用户自愿选择提供的合理机会。网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的“实际损害”，只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的程度，则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害。所以，世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为认定不足以构成不正当竞争行为。基于此，一审法院判决驳回腾讯公司诉讼请求。腾讯公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉，主要理由为被诉行为属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为，一审判决在认定事实部分及法律认定方面均存在错误，请求法院撤销一审判决，依法改判，并要求世界星辉公司赔偿其二审程序中增加的合理支出846708元，其中包括律师费40万元、经济学分析报告费402228元、公证费44480元。二审法院认为：只有在被诉行为违反公认的商业道德时，才宜认定其属于违反反不正当竞争法第二条规定的行为，同时对此类行为的不正当性亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。上述两种判断方法可以相互验证。在市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法经营行为，此为最为基本的商业道德。被诉行为对视频广告的过滤使得上诉人免费视频加广告这一经营行为不能依据其意愿原样呈现，被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为。《互联网广告管理暂行办法》第十六条对此行为亦有禁止性规定，因此，被上诉人向用户提供具有过滤广告功能的被诉浏览器的行为违反了公认的商业道德。此外，无论是从消费者、视频平台、广告投放者，还是浏览器经营者角度进行分析，广告过滤功能的放开只可能会损害社会总福利。因此，被诉行为属于违反反不正当竞争法第二条规定的行为。 【法官评析】 法院对反不正当竞争法第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。一般而言，只有在该行为违反公认的商业道德时，才宜将其认定为不正当竞争行为。同时，因反不正当竞争法保护的是健康的社会经济秩序，而健康的社会经济秩序通常有利于社会总福利，因此，在判断某类行为是否违反反不正当竞争法第二条时，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。上述两种判断方法可以相互验证。 一、被诉行为是否符合公认的商业道德 对于公认商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。对于视频广告过滤行为的性质，虽然相关法律、法规并无明确规定，但在2016年9月1日施行的由国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》中对此有所涉及，其第十六条规定，“互联网广告活动中不得有下列行为：(一)提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”。这一禁止性规定足以说明主管机关已将此类行为认定为违反公认商业道德的行为。 退一步讲，即使不考虑这一规定，仅仅依据常识，同样可以得出相同的结论。被诉行为对视频广告的过滤使得腾讯公司免费视频加广告这一经营行为不能依据其意愿原样呈现，被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为。而在市场经营中，经营者的合法经营行为不受他人干涉，他人不得直接插手经营者的合法经营行为，是最为基本且无需论证的商业道德。 这一商业道德与健康的经济秩序之间亦有着简单且直接的逻辑关系，试想，如果合法的经营活动可以被其他经营者随意干涉，经营者难以自行决定其如何经营，而在其经营活动受到干涉及破坏时亦无法得到保护，则必将使得经营者对自己的经营活动无法预期，并进而导致合法有序的市场竞争秩序无法形成。如此简单的道理，实在无需过多论证。 实际上，所有经营者均不会对此持否定态度。道理很简单，如果该商业道德不被接受，则必然意味着每个经营者的经营行为可能时刻面临风险，且无法得到保护，这显然是任何经营者均不愿意看到的。虽然在本案中，世界星辉公司基于其诉讼利益的考虑并不认同这一观点，但在二审庭审中，在法院问及如果其他经营者基于用户需求而将其免费浏览器中的导航页这一盈利模式屏蔽，其是否认为该行为具有合理性，其并不对此发表意见。可见，其并不愿意这种行为发生在自己身上。 此外，需要强调的是，这一商业道德与经营行为是否发生在互联网领域，以及其是否符合用户的现阶段需求均并无关系。 虽然互联网环境下的竞争行为确实可能存在传统非互联网环境下所不具有的特殊性，但该特殊性更多地体现在经营行为的具体表现形式上，而非其所应遵循的商业道德上。也就是说，多数情况下，互联网环境下的竞争行为所应遵循的商业道德均可以在传统竞争领域找到答案，对于本案所涉这一最为基本的商业道德更是如此。 至于用户需求这一因素，同样不会影响经营行为的正当性认定。也就是说，对于不具有正当性的行为并不会因为其符合用户需求而具备正当性。否则，用户天然希望一切产品或服务免费这一需求将会使得经营者采取任何措施将其他经营者的收费产品或服务变成免费的行为均被认定具有正当性，而这一结论显然是荒谬的。 此外，要强调的是，经营者当然可以基于用户需求对自己的产品和服务进行改善，但却不能以此为由直接插手其他经营者的正常经营。也就是说，世界星辉公司完全可以为满足用户需求对其提供的全部产品及服务做到真正的免费，例如删除包括导航栏在内的任何可能导致用户不满的附加服务，但其无权以此为由要求腾讯公司对于其提供的视频做到真正的免费，而不附加任何广告。 综上，无论从上述任一角度分析，均可得出被诉行为已违反公认的商业道德这一结论。 二、被诉行为的长期存在是否有利于社会总福利 、反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益(或社会总福利)既包括消费者利益，亦包括经营者利益。而其中的经营者，则不仅包括本案双方当事人，亦包括其他同业或相关经营者。一审判决虽也提及社会公共利益，但其将消费者利益等同于社会公共利益，这一理解是错误的。对于消费者利益而言，如果认定浏览器过滤广告功能具有正当性，其可能存在以下两方面不利影响：其一，因视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，即由免费视频加广告变为收费模式，从而使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。这一分析结论与腾讯公司提交的经济学分析报告中的结论相契合。在以十年为期且屏蔽率上限为30%这一设定条件下，该报告得出的结论为：相较与“维持现状”(即屏蔽率13%)，“立即放开”广告过滤功能，消费者利益仅仅会在第一年上涨约5%，但自第二年开始一直处于下降趋势，其中第二年比“维持现状”下降约7%。之后呈逐年下降态势，在第七年会降至最低点20%，直至第十年。其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间，相应地，其必然会最终影响到消费者利益。在市场经济中，经营者对于其商业模式的选择不能脱离消费者的接受程度，消费者难以接受的商业模式很难使得经营者的经营活动得以维系。对于视频网站而言，虽然免费视频加广告的商业模式并非视频网站可以采用的唯一方式，但就目前情形看，消费者对于收费模式的接受程度有限，视频网站的收入相当部分仍来源于广告。如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式，而网络用户较难接受收费模式，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站，但这一情形的出现，必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致用户的利益受到损害。上述分析结论与艾瑞咨询公司报告可相互印证。该报告中记载，在现有视频网站(而非仅涉及腾讯视频)的收入结构中，以2017年为例，其广告收入约占总收入的一半，而用户付费仅占24.8%，并非如世界星辉公司所称用户付费已超出广告收入。而在广告收入中，贴片广告则占63.8%，亦并非如世界星辉公司所述仅占广告收入的一小部分。由此可见，至少在相当长的一段时间内，视频广告的过滤对于视频平台的利益会产生重大损害。腾讯公司提交的经济分析报告亦佐证了广告过滤功能对于视频网站利益的损害。在以30%为广告拦截覆盖率上限，并设定25元为用户付费价格上限，且综合考虑视频平台的收入结构的情况下，该报告得出的结论为：如果“立即放开”广告过滤，视频平台将一直处于亏损状态。需要指出的是，虽然该分析报告是以十年为期进行的分析，但并不意味着视频行业仅在该十年处于亏损状态。在广告过滤功能与亏损状态具有直接关系的情况下，只要广告屏蔽率维持在30%，该亏损状态便将一直持续。可以想见，对于并无盈利可能性的行业而言，其如何可能具有生存空间。值得一提的是，腾讯公司提交的经济分析报告不仅分析了放开广告过滤功能的情况下对社会总福利的影响，同时亦提供了禁止广告过滤功能情况下的相应分析数据，其结论为：相较于“维持现状”，如果“立即禁止”广告过滤行为，则消费者福利仅在第一年会短暂下降约5%，但在第二年则会相较于“维持现状”上升5%。在第七年直至第十年基本处于高15%的状态。而对于视频平台而言，则其约在第三年达到收支平衡，此后将处于持续盈利状态。由此可知，至少上述分析结果说明禁止广告过滤功能反而有利于消费者福利及视频平台福利。视频广告过滤功能不仅对于消费者利益及视频平台利益均具有明显损害，其亦不会必然导致广告投放者及浏览器经营者利益的增加。因此，广告过滤功能的放开只可能会损害社会总福利。 综上可知，被诉行为不仅有违公认的商业道德，且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害，因此，被诉行为属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。  扫描二维码查看判决书 【作者简介】   芮松艳，女，汉族，中共党员，法学博士。曾在北京市第一中级人民法院从事知识产权审判，2014年进入北京知识产权法院。先后获得“北京市审判业务专家”、“首都十大杰出青年法学家”称号，获北京市“人民满意的政法干警”争创奖。现为北京知识产权法院专利调研小组组长。    扫描二维码可购买图书