【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（十一）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！   主    编      杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍    黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 主题名称对专利权保护范围一般具有限定作用——胡某诉摩拜(北京)信息技术有限公司侵害专利权纠纷案 【案件基本信息】 二审案号(2017)沪民终369号一审案号(2017)沪73民初278号案由侵害发明专利权纠纷 二审合议庭审判长：郭伟清审判员：刘军华审判员：徐卓斌书记员陈健淋一审合议庭审判长：王秋良审判员：尚建刚人民陪审员：胡波书记员沈晓玲当事人上诉人（原审原告）：胡涛被上诉人（原审被告）：摩拜(北京)信息技术有限公司二审裁判日期2018年3月8日  扫描二维码查看判决书  【裁判要旨】 权利要求中的主题名称是前序的一部分，是权利要求包含的全部技术特征所构成的技术方案的抽象和概括，其本质是对专利技术方案的命名，一般不属于具体的技术特征。主题名称的限定作用与前序的限定作用不能一概而论，其实际的限定作用应当取决于该主题名称对权利要求所要保护的技术方案产生了何种影响，重点可考察主题名称对应技术领域与特征部分所限定的技术领域是否相同、主题名称是否足够抽象和全面、主题名称是否被用于区分现有技术、主题名称和特征部分的术语之间是否具有重述或引用关系等方面。由技术特征组合而成的技术方案难以脱离主题名称确定的技术领域而独立存在，因此主题名称一般应当认定具有限定技术方案保护范围的作用，但这种限定是总括性的限定，是对技术方案适用领域的限定，而非技术特征的限定作用，因此一般不应有等同理论适用的空间。 【案情介绍】 涉案专利为“一种电动车控制系统及其操作方法”的发明，专利权人为胡某。涉案专利权利要求1为：“一种电动车控制系统，其特征在于：由微型摄像头、图形解码器、存储器及二维码比对器构成二维码识别器，微型摄像头与图形解码器电连接，图形解码器和存储器同时与二维码比对器电连接，二维码比对器对存储器储存的二维码数据与图形解码器解码的微型摄像头拍摄的图像数据比对并发给控制器，比对信号一致时控制器控制电动车的启动或/和多媒体播放，比对信号不一致时控制器控制防盗报警器报警。”涉案专利说明书记载了涉案专利的技术领域：“本发明属于电动车技术领域，特指一种电动车控制系统及其操作方法。”涉案专利说明书记载了涉案专利的发明目的：“本发明的目的是提供一种电动车控制系统及其操作方法，使用者可将存储在手机中的二维码图像对准摄像头，便可实现电动车的完全解锁，提升了防盗的性能，免去了使用者需携带钥匙启动的麻烦。”涉案专利证书记载的对比文件包括一项名称为“基于二维码的自行车防盗及查询管理系统和方法” (发明专利公开号为CN101188014A)的专利文件。涉案专利说明书附图1显示在比对成功或者失败两种情形下，分别发送指令使得电动车启动或者防盗报警。涉案专利权利要求3系对应于权利要求1的方法专利。 摩拜单车上安装了带锁控制器的锁具，车身上设置有两个二维码。被控侵权的摩拜单车锁控制系统由摩拜单车上的锁具、摩拜公司运营的云端服务器、带摄像头的手机、安装在手机上的摩拜单车应用程序共同构成(简称被控侵权产品)。胡某认为被控侵权产品落入涉案专利权保护范围，请求判令摩拜公司停止侵害并赔偿损失50万元。 【裁判结果】 一审上海知识产权法院将胡某主张保护的权利要求和被控侵权技术方案作了全面比对，就专利权利要求记载的“一种电动车控制系统”“二维码识别器”、二维码识别器组件之间的“电连接”、“比对信号不一致时控制器控制防盗报警器报警”等四个方面详述了比对意见，判定两者之间除主题名称“一种电动车控制系统”之外的其他三个技术特征既不相同也不等同，被控侵权技术方案没有落入涉案专利权保护范围，判决驳回胡某全部诉讼请求。 胡某不服判决，提起上诉。二审上海市高级人民法院认为，一审法院就“二维码识别器”、二维码识别器组件之间的“电连接”、“比对信号不一致时控制器控制防盗报警器报警”等三个技术特征所作的比对意见，认定事实清楚，说理充分，予以确认。关于权利要求1记载的主题名称“一种电动车控制系统”的限定作用，二审判决认为主题名称作为前序的一部分，在确定保护范围时具有限定作用，在侵权比对时应当予以考虑。据此，上海市高级人民法院判决驳回上诉、维持原判。 【法官评析】 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第五条规定，在确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。主题名称作为专利权利要求前序的一部分，依照该条规定自然应当具有限定作用，但起到何种限定作用，在司法实践中不无疑问。 一、前序和主题名称的区分 在确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。认为前序部分具有限定作用，充分体现了对权利要求公示性的尊重，专利文件撰写人在专利申请阶段对于用语的表述应给予足够的注意。在侵权判定阶段认为前序部分具有限定作用，实际上与《专利法实施细则》《专利审查指南》一脉相承。权利要求的前序包含了主题名称，根据《专利法实施细则》，独立权利要求包括前序部分和特征部分，前序部分写明要求保护的技术方案的主题名称和发明主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征，特征部分写明发明区别于最接近的现有技术的技术特征，这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明要求保护的范围；《专利审查指南》规定，主题名称中的用途限定在确定权利要求保护范围时应当予以考虑，但其实际的限定作用取决于对所要求保护的产品本身带来何种影响，如果其只是对产品或设备用途或使用方式的描述，则对产品或设备是否具有新颖性、创造性的判断不起作用。换言之，如果主题名称并非只是对产品或设备用途或使用方式的描述，则对产品或设备是否具有新颖性、创造性的判断产生影响。 要理解权利要求前序部分及主题名称的法律地位或作用，首先必须明确前序及主题名称在专利权利要求中的结构位置。独立权利要求包括前序部分和特征部分，特征部分和前序部分写明的特征合在一起限定发明要求保护的范围。独立权利要求分两部分撰写的目的，在于使公众更清楚地看出独立权利要求的全部技术特征中哪些是发明与最接近的现有技术所共有的技术特征，哪些是发明区别于最接近的现有技术的特征。但毫无疑问的是，前序部分和特征部分被看作构成一个整体技术方案，而这正是专利所保护的客体。主题名称则是前序的一部分，有的权利要求中并不写明发明与最接近的现有技术所共有的技术特征，但必然有主题名称。主题名称是对发明技术方案的一个总体概括，主题名称应当能够清楚地表明权利要求的类型，还应当与权利要求的技术内容相适应。主题名称的限定作用与前序的限定作用，严格来说还不能一概而论，因为前序部分的与现有技术共有的技术特征，毫无疑问应当作为技术特征而起到限定作用，其与特征部分载明的技术特征，应当具有同样的法律地位，但主题名称还并非如此，因此，笼统地说前序部分具有限定作用可能并不完全准确。主题名称是对发明技术方案的命名，其本身并非技术特征，这一点从其用语上即可知晓。 二、主题名称的限定作用 由于前序部分包括主题名称和与现有技术共有的技术特征，实践中容易发生争议的是主题名称的限定作用。所谓的“主题”(subject matter)，准确的法律术语翻译应为“客体”。专利权所要保护的客体是发明，是具备专利实质条件的技术方案，是一个抽象的但客观存在的事物，而不是具体化的实物产品、设备。主题名称，实际上是对整个发明技术方案的抽象的命名，因其概括和抽象，在用语上与技术特征存在区别，有时会体现具体的技术特征，有时又不会体现具体的技术特征，因此主题名称是否具有限定作用，应该分析它有无体现具体的技术特征、与技术特征是否有一定关联，如果本领域普通技术人员阅读权利要求之后，认为主题名称也体现具体的技术特征，或者说他在实施发明的时候会将主题名称一并考虑，则主题名称应当具有限定作用。值得指出的是，主题名称一般都是与技术特征存在密切的关联，由技术特征组合而成的技术方案很难脱离主题名称确定的技术领域而独立存在，因此，主题名称一般应当认定具有限定技术方案保护范围的作用，但此时并非认为主题名称就是技术特征，这种限定应当是一种对技术方案的总括性的限定作用，属于对技术方案适用技术领域范围的限定，而非技术特征的限定作用。 判断主题名称是否体现具体技术特征，可从以下方面考察。一是主题名称所记载的技术领域与特征部分所限定的技术领域是否相同。如果两者完全相同，则该权利要求所对应的发明技术方案及其涉及的领域是确定无疑的，并无必要认定(基本不会涉及)主题名称有无限定作用，其实这也是实践中此类案件较少的原因。二是主题名称是否足够抽象和全面。如果主题名称概括得并不全面，即使其与特征部分所涉及的技术领域是相同的，由于主题名称并未准确体现发明的内涵，或过于宽泛，或过于狭窄，以此来限定权利要求的保护范围有所不公，这种情况下宜认定主题名称不具有限定作用。 如主题名称具有以下特点，一般应认定其具有限定作用。一是主题名称被用于区分现有技术。无论主题名称抽象和概括的程度如何，如其被用于区分现有技术，意味着它具有了类似权利要求特征部分的地位或功能，则认定其具有限定作用具有合理性。二是主题名称和特征部分的术语之间具有重述或引用关系。权利要求的撰写讲求精确、精准、精炼，如果同一技术术语在主题名称和技术特征中重复出现，则它们之间互相解释、互为基础的可能性就大为提高，这种情况下，主题名称和特征部分从语义理解的角度就难以切分，本领域普通技术人员将其一体解读，无疑又具有了合理性。 三、等同理论是否适用 一审判决首先认为“电动车”作为涉案专利主题名称的组成部分，描述了涉案专利的使用方式，对涉案专利权的保护范围具有限定作用，但将涉案专利应用于自行车技术领域是本领域普通技术人员无需创造性的劳动就能够联想到的，因此不支持摩拜公司关于摩拜单车与涉案专利保护的电动车属于不同技术领域而不构成侵权的抗辩意见。一审判决似乎是借用了中国法院适用等同理论确定专利权保护范围时的“三基本一联想”判定标准，相当于把主题名称作为一项技术特征，然后类推适用等同理论将“电动车”认定为与“自行车”属等同特征。但是，将等同理论类推适用于主题名称，在法律上没有依据，在实践中可能导致专利权保护范围不当扩张。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第五条规定针对的是前序中的技术特征而非主题名称，主题名称一般不具有技术特征的法律地位，只有当主题名称的撰写方式使其相当于技术特征时，方能认为此时的主题名称起到了技术特征的限定作用，在实践中这种情况是不多见的，而等同理论只能适用于具体的技术特征已成公论，因此等同理论一般不能适用于主题名称。主题名称是对整个发明技术方案的抽象命名，有时体现技术特征，而有时又不会体现技术特征，但即使因主题名称体现具体技术特征而认为其具有限定作用，亦并非将其直接认定为技术特征，质言之，一般地认为主题名称具有限定作用，并非认为主题名称起到了技术特征的限定作用，而是认为主题名称已经限定了专利技术方案适用的技术领域，权利要求中的技术方案均是在该技术领域中存在，脱离了这一技术领域，技术方案即如同无本之木。前已述及，主题名称的一般性限定作用是一种总括性的限定，是对技术方案适用领域的限定，而非技术特征的限定作用，即主题名称是针对整个专利技术方案发生限定作用，这两种限定作用针对对象完全不同，因此对于主题名称一般不应有等同理论适用的空间，除非主题名称本身足以被认定为属于具体的技术特征。 【作者简介】    徐卓斌，汉族，中共党员，2001年7月参加工作，研究生学历，法学博士。曾在国家计算机网络与信息安全管理中心上海分中心工作。2009年7月起先后任上海市高级人民法院民三庭（知识产权庭）书记员、助理审判员、审判员。2018年12月任最高人民法院审判员。    扫描二维码可购买图书 

【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（十）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！  主    编      杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍    黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 商业秘密侵权行为的民事责任——浙江新和成股份有限公司诉福建省海欣药业股份有限公司等侵害技术秘密纠纷案 【案件基本信息】 二审案号（2017）浙民终123号一审案号（2014）浙绍知初字第500号案由侵害技术秘密纠纷 二审合议庭审判长：王亦非审判员：周平审判员：何琼书记员郝梦君  刘雨潇当事人上诉人（原审被告）：福建省福抗药业股份有限公司上诉人（原审被告）：福建省海欣药业股份有限公司上诉人（原审被告）：俞科被上诉人（原审原告）：浙江新和成股份有限公司二审裁判日期2018年5月21日  扫描二维码查看判决书 【裁判要旨】 1．在侵害商业秘密案件中，如果权利人主张的商业秘密或者被诉侵权行为是否成立处于不确定状态，需要法院深入审理才能做出判断的，法院可以在庭审结束后甚至作出一审判决的同时采取行为保全措施，禁止被诉侵权人实施侵害商业秘密的行为。 2.对于步骤较多的生产方法类技术秘密，在确定损害赔偿数额时，应当考虑被诉侵权人泄露或者使用的该部分生产工序在整个生产流程中的重要性比例，以此确定涉案技术秘密对产品利润的贡献率。 3.侵害他人商业秘密恶意明显，侵权情节及后果严重的，可以适用惩罚性赔偿的规定，在充分弥补权利人损失的同时，依法对恶意侵权行为予以制裁。 【案情介绍】 福建省福抗药业股份有限公司(以下简称福抗公司)为开展维生素E生产项目，向浙江新和成股份有限公司(以下简称新和成公司)员工俞某购买技术信息，俞某遂将其在工作期间接触到的维生素E中间体——橙花叔醇生产技术信息以60万元的价格出售给福抗公司。此后，俞某跳槽至福抗公司担任副总经理，并将其从山东新和成公司私自拷贝的606车间技术资料以及从该公司车间主任梁百安处偷拷的603车间技术资料使用于福抗公司维生素E中间体的研发中。海欣公司成立后，福抗公司的维生素E项目组转移至海欣公司，俞某也跳槽至海欣公司担任副总经理。海欣公司明知俞某和福抗公司的上述违法行为，仍然使用俞某设计的工艺流程图、设备条件图等进行工程设计，并使用涉案技术秘密生产了大量维生素E产品。 新和成公司认为福抗公司、海欣公司、俞某共同侵害其技术秘密，诉请停止侵害，连带赔偿经济损失5000万元和合理开支100万元。 【裁判结果】 浙江省绍兴市人民法院认为，新和成公司对涉案商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施等商业秘密符合法定条件的事实进行了举证，其所主张的维生素E中间体的生产方法、工艺及根据生产方法和工艺而定制的专用设备属于技术秘密。俞某在新和成公司工作期间，接触到了涉案技术秘密，其将该部分秘密出售给福抗公司，属于违反约定，披露、擅自允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；其从梁百安处偷拷技术秘密的行为，属于以盗窃的不正当手段获取新和成公司商业秘密的行为；其到福抗公司、海欣公司工作以后，又将窃取的涉案技术秘密使用到福抗公司、海欣公司的维生素E中间体的研发和应用之中，属于披露、使用和允许他人使用以盗窃方式所获技术秘密的行为。福抗公司为研制维生素E及其中间体技术，采取让其工作人员擅自接触时为新和成公司员工的俞某，到新和成公司验证俞某技术资料的可行性，并以公司小金库的支出方式购买俞某所掌握的技术，该行为属于以不正当手段获取新和成公司涉案技术秘密的行为。福抗公司将从俞某所购技术应用到公司研发中，在海欣公司成立后，又披露、允许海欣公司使用，属于披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密之行为。海欣公司明知涉案商业秘密系俞某和福抗公司采取不正当手段获取而来，仍积极使用，并大规模生产，其行为亦属于法律规定的侵权行为。三被告的行为构成侵权，应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。本案可以按照侵权人因侵权所获得的利益的方法确定补偿性赔偿的数额。根据从海关和税务部门调取的被诉产品销售数额，乘以权利人相应年份的产品毛利率，再乘以涉案技术在整个维生素E生产工序中的泄密比重51%，由此计算出被诉侵权人因侵权所获的营业利润。同时，考虑到三被告侵害他人技术秘密恶意明显，侵权情节及后果严重，故最终适用惩罚性赔偿方式确定损害赔偿数额3500万元及合理费用22万元。此外，一审法院考虑到从海欣公司自批量生产开始到本案判决前夕，一直在持续大规模销售维生素E产品，故在作出一审判决的同时，还采取了行为保全措施，责令海欣公司立即停止使用涉案技术秘密生产维生素E产品的行为。 福抗公司、海欣公司、俞某均不服一审判决，提起上诉。浙江省高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。 【法官评析】 本案是一起重大的侵害技术秘密纠纷，所涉维生素E中间体的工艺流程和专用设备具有极高的商业价值。诉讼标的额达5100万元，法院最终判决三被告连带赔偿原告3500万元经济损失及22万元合理费用，是迄今为止判赔数额最高的商业秘密案件。本案涉及商业秘密纠纷审理中的多个热点难点问题，囿于篇幅，仅择其中的侵权责任承担问题加以评析。 一、商业秘密停止侵害责任的适用 在侵害商业秘密案件中适用停止侵害的民事责任，除应当考虑停止侵害的必要性、销毁生产模具的范围等知识产权侵权案件涉及的共性问题外，还应当注意到此类案件的特殊性，考虑以下几个问题。 (一)停止侵害的范围和期限 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定：“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。”据此，商业秘密案件中停止侵害的时间并不是一律持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。为平衡商业秘密权利人和社会公众之间的利益，在特殊情况下，可以判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用。比如，一项商业秘密比较简单，本领域的相关人员通过自身努力可以在一定时间内取得的，可以判决侵权人在一定期限内禁止使用；或者此项商业秘密仅在一定范围内具有竞争优势，超出该范围不会损害原告竞争利益的，可以判决侵权人在一定范围内禁止使用。但就本案商业秘密而言，是需要耗费大量人财物力，经过长期研发和生产经验的积累才可能获得的工艺诀窍，不属于上述例外情形，故法院在判项中明确“停止侵害的时间持续到该商业秘密已为公众所知悉时止”。 (二)销毁措施的适用条件 销毁措施是停止侵害民事责任的具体实现方式之一。在商业秘密案件中，原告诉请销毁的对象主要包括文档、光盘等商业秘密载体、使用涉案商业秘密进行生产时所需的专用设备，以及使用涉案商业秘密直接获得的侵权产品。销毁载体和专用设备是制止侵权行为继续发生的必要手段，在侵权成立的前提下应予支持，但对于销毁侵权产品的诉请，法院应持慎重态度。一般而言，在侵害技术秘密案件中，判令被告停止使用以及销毁商业秘密载体和专用设备，已足以制止侵权行为，因此，出于避免造成社会资源浪费的考量，法院可以通过提高损害赔偿数额的方式弥补权利人损失，而不采取销毁侵权产品的民事责任承担方式。 (三)采取行为保全措施的条件和时间 从以往的司法实践来看，侵害商业秘密案件的胜诉率比其他知识产权案件低，尤其是权利人主张的信息是否属于商业秘密往往处于不确定状态，需要法院经过庭审、鉴定、技术咨询等多个环节才能形成倾向性意见。因此，有观点认为，商业秘密案件不具备临时禁令所要求的“存在胜诉可能性”的先决条件，在此类案件中采取临时禁令，可能造成原、被告之间利益的较大失衡。[1]对此，笔者认为，对于是否采取行为保全措施，应当坚持个案审查原则。虽然总体而言，商业秘密案件的胜诉率较低，但并不排除在某些案件中，法院能够较为容易地得出“胜诉可能性较大”的结论。尤其对于诉中行为保全，当事人在立案后、判决生效前均可申请，因此法院即使在收案之初难以判断胜诉可能性，但随着审查的深入，倾向性意见逐渐形成，对行为保全申请也就更容易进行审查判断。在本案中，一审法院就突破了以往在开庭前即采取行为保全的常规做法，在作出一审判决的同时，依当事人申请作出行为保全裁定。一方面，法院在此时已通过审理得出了确切的判断，保全错误的可能性大大降低；另一方面，由于被告之一海欣公司自批量生产开始到一审判决前夕，一直在持续大规模地销售被诉侵权产品，一审判决送达后其行为很可能依然持续，从而导致原告市场份额不断萎缩的后果，故即使一审判决已经做出，采取行为保全措施仍具有必要性。 二、商业秘密损害赔偿数额的认定 侵害商业秘密行为的损害赔偿数额，可以参照侵害专利权的损害赔偿额的方式进行，即可以按照实际损失、侵权获利或者许可使用费的合理倍数计算赔偿数额，如果这三项数额均无法查明的，则可以适用法定赔偿方式。 (一)评估的许可使用费能否作为认定赔偿数额的依据 本案中，权利人为证明损害赔偿数额提交了资产评估公司出具的评估报告，该报告对涉案技术秘密的研发成本和许可使用费损失进行了评估。首先，对于能否以研发成本计算损害赔偿数额的问题，由于涉案技术秘密并未因侵权行为而公开，原告在侵权行为发生后仍然可以通过实施该项技术秘密获得竞争优势，因此不应以整体技术的研发成本计算赔偿数额。其次，根据许可使用费计算知识产权侵权赔偿数额是各国普遍采用的方式之一，主要有两种计算方法：如果涉案当事人或者有类似知识产权的其他权利人已经实际许可他人使用其知识产权的，可以按照已经发生的、可类比的许可费计算赔偿数额；如果相关市场上的权利人均没有许可他人使用的，则按“假定的许可使用费”计算，即假设许可人与被许可人合理地、自愿地努力达成协议，双方在未发生侵权时会达成的许可费数额。我国《专利法》第六十五条关于“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”的规定，并未明确“许可使用费”是否包括假定的许可使用费。对此，主流观点持否定态度：虽然此处的许可使用费并非必须是原告在诉讼前就涉案专利与他人达成的许可使用费，但当事人至少应该提交相同行业或技术领域中同类相关专利已经实际发生的许可使用费证据。[2]笔者认为，如果资产评估行业对于许可使用费的评估方法已经形成基本共识，能够论证其评估方法的合理性的，那么根据有资质的机构评估而得的许可使用费确定赔偿数额，未尝不是一种有益的尝试，能够从经济分析的角度反映知识产权的市场价值。但在本案中，鉴于一审法院在审理过程中已经调取到了海欣公司在海关和税务局的确切出口信息和发票信息，因此未采纳评估的许可使用费证据，而是以侵权获利方式计算赔偿数额，事实依据更为充分。 (二)认定赔偿数额时应考虑涉案技术的利润贡献率 在本案中，从海关和税务部门调取的材料能够清楚反映侵权产品的销售数额，并且显示海欣公司所售几乎全部为维生素E产品。鉴于海欣公司不愿意提交其营业利润率，故法院将相关鉴定报告显示的权利人(上市公司)相应年份的产品毛利率视为侵权产品的营业利润率。此外，本案技术秘密仅涉及维生素E生产流程中的部分环节，使用该技术秘密产出的是维生素E中间体，而非维生素E成品，因此法院还着重考虑了涉案技术秘密在维生素E制备过程中的利润贡献率。但是，由于维生素E生产工序是一套完整的生产体系，无法用数字准确衡量各工艺步骤在整套工艺中的重要性，只能通过工艺步骤数的占比大致体现涉案技术秘密在维生素E制备过程中的利润贡献率。法院最终按照工艺步骤数占比确定涉案技术秘密的利润贡献率为51%，由此计算出被告因侵权所获的营业利润，未去掉发票负数部分为25824410元，去掉发票负数部分为15461865元(被告的发票有部分为负数，但被告无法对该部分予以合理说明)。 (三)惩罚性赔偿在商业秘密案件中的适用 在知识产权领域，《商标法》明确规定了惩罚性赔偿制度，《著作权法(修订草案送审稿)》和《专利法修正案(草案)》也都拟定了惩罚性赔偿条款。在商业秘密案件中适用惩罚性赔偿确实在一定程度上突破了现行法的规定。但是，本案被告系故意侵权、制造销售规模大、销售地域范围广、持续时间长、使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密且与涉案秘点相同，并且存在不诚信诉讼、拖延诉讼的行为。综合上述因素，法院认为，仅将被告获利作为损害赔偿数额远不足以震慑此等恶意侵权行为，故应在本案中类推适用《商标法》关于惩罚性赔偿的规定，最终在侵权获利数额的基础上提高赔偿数额至3500万元，在充分弥补权利人损失的同时，依法对恶意侵权行为予以了制裁。 注释：[1]孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第193页。 [2]孔祥俊主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第37页。【作者简介】   何琼，浙江大学法学本科，南京大学经济法硕士，2007年至今一直工作于浙江省高级人民法院知识产权审判庭，现为审判员（四级高级法官）、综合组长。知识产权审判经验丰富，主审的一起案件入选2014年全国法院十大知识产权创新型案件，另有三起案件分别入选2016年、2017年和2018年全国法院50个典型知识产权案件。每年参与完成全省法院重点调研课题，多篇文章发表于《人民司法》《电子知识产权》《中华商标》等期刊。   扫描二维码可购买图书 

【历年十大】2015北京法院知识产权十大创新案例(2020) 案例一：搜狗诉奇虎阻碍浏览器安装设置不正当竞争纠纷案 案例二：“极路由”屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案 案例三：积木外观设计专利侵权纠纷案 案例四：“莫言”商标驳回复审行政案 案例五：“优衣库”侵害商标权纠纷案  案例六：“启航”商标先用权纠纷案 案例七：恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案 案例八：小米公司诉奇虎公司管辖异议案 案例九：“歼十”战机模型著作权纠纷案 案例十：《贾志刚说春秋》著作权权属、侵权纠纷案 案例一：搜狗诉奇虎阻碍浏览器安装设置不正当竞争纠纷案 【基本信息】二审案号（2015）高民（知）终字第1071号一审案号 (2013)二中民初字第15709号案由不正当竞争纠纷 二审合议庭 审判长：焦彦审判员：莎日娜代理审判员：周波书记员李雨寒 当事人原告：北京搜狗信息服务有限公司原告：北京搜狗科技发展有限公司被告：北京奇虎科技有限公司被告：奇虎三六零软件（北京）有限公司裁判日期2015年5月26日  扫描二维码查看判决书 【案情】 搜狗科技公司与搜狗信息公司是搜狗浏览器和搜狗拼音输入法软件的相关著作权人。奇虎科技公司和奇虎软件公司同为“360安全卫士”安全软件的开发者、权利人和运营人。奇虎科技公司和奇虎软件公司利用360安全卫士软件，阻碍用户正常安装和使用搜狗浏览器，阻碍用户主动将搜狗浏览器设置为默认浏览器，捏造、散布 “搜狗输入法捆绑浏览器、搜狗浏览器无360安全卫士无法卸载”等事实。搜狗科技公司和搜狗信息公司认为上述行为构成不正当竞争。 法院认为：360安全卫士软件对搜狗浏览器在安装、设置默认浏览器过程中进行弹窗提示和直接干预，使用了“木马防火墙提醒您-风险”、“威胁”、“快速清除残余木马”等用语，构成对于搜狗浏览器软件的虚假描述；360安全卫士不经弹窗提示，直接阻止用户手动将搜狗浏览器设置为默认浏览器，剥夺了用户的知情权和选择权，破坏了搜狗浏览器正常的设置；360安全卫士对待不同企业的浏览器产品未作到一视同仁，对360浏览器和IE浏览器的相关安装与设置不作任何提示；360安全卫士官方微博发表“捆绑”等不实言论，捏造、散布虚伪事实。综上，二被告上述行为违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。关于赔偿数额，法院参考了搜狗科技公司损和搜狗信息公司在自行监测统计数据的基础上，提出的以被动用户数量损失来推算实际损失的方法，判决赔偿经济损失及合理支出共计510万元。 【创新性评价】 本案系安全软件不当干预、评价、阻止浏览器软件的典型案例,安全企业同时经营非安全类软件产品或服务时，既是裁判者，又是直接竞争者，应遵循以下原则：一是“最小特权”原则，在对其他软件进行干预时须以“实现其功能所必需”为前提，干预方式和程度应与被监督事项的安全程度相匹配，如实反映客观情况，并充分保证用户的知情权和选择权，不能有意阻碍竞争对手或代替用户做出选择。二是“一视同仁”原则，要对自身产品施以与竞争产品相同的审查标准和监督方式，不得采取歧视政策。本案对网络不正当竞争行为损害赔偿计算问题进行了探索。适用法定赔偿应以不正当竞争行为和损害事实为客观依据。对于实际损失的计算，法官可综合参考行业惯例、第三方统计数据、当事人自行统计数据等在案证据材料，并利用经济学、统计学等科学方法和常识进行审查判断。同时应当考虑到被控行为给原告预期的正常经济利益、市场声誉和市场扩张进度等方面造成的阻力和损失。酌定赔偿数额应当与被控侵权行为的规模、范围、对市场秩序的危害程度相匹配，必要时应当考虑被告的市场地位、影响力及以及制止其重复侵权的可能效果。 案例二：“极路由”屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案  【基本信息】二审案号(2014)京知民终字第79号一审案号(2014)海民(知)初字第21694号案由不正当竞争纠纷 二审合议庭 审判长：宋鱼水审判员：杜长辉审判员：张晓霞法官助理袁伟书记员李晓帆当事人原告：北京爱奇艺科技有限公司被告：北京极科极客科技有限公司二审裁判日期2015年2月13日  扫描二维码查看判决书 【案情】 爱奇艺公司经营的爱奇艺网提供在线视频播放服务，在播放视频前播放广告，收取广告费获取商业利益。极科极客公司是“极路由”路由器的生产者和销售者，在其经营的极路由云平台上向用户提供其开发、上传的“屏蔽视频广告插件”。用户下载安装该插件后，通过“极路由”上网，可屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告。爱奇艺公司认为上述行为构成不正当竞争。 法院认为：爱奇艺公司主营业务是视频播放服务，极科极客公司主营业务是硬件设备生产销售，双方貌似没有竞争关系。但是，极科极客公司综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成了竞争关系。爱奇艺公司提供在线视频播放服务并以片前广告获取商业利益，这一合法商业模式产生的商业利益依法应予保护。经营者可以通过技术革新和商业创新获取正当竞争优势，但非因公益必要，不得直接干预竞争对手的经营行为。极科极客公司为获取商业利益，利用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司的经营行为，构成不正当竞争。 【创新性评价】 本案是首例硬件厂商屏蔽视频广告引发的不正当竞争纠纷，判决书在竞争关系认定和竞争行为正当性的分析上具有创新意义。判断经营者之间是否存在“竞争关系”不应以身份为标准，而应着眼于行为；不应从主营业务或所处行业出发界定其身份，而应从具体行为出发，判断其行为是否具有竞争性。互联网时代的竞争，呈现出超越国界、业界的特点。传统的行业界线变得模糊，跨界经营的难度明显降低，混业经营的现象明显增加。硬件厂商可以从事软件经营和网络服务行为，软件厂商和网络服务提供者也可以从事硬件经营行为。主营业务或所处行业不同的经营者，随时可能因业务拓展而产生竞争关系。技术革新应当鼓励，但对技术的使用不能突破法律限制。非因公益必要，经营者一般不得直接干预他人的经营行为。使用“屏蔽视频广告”插件看似符合消费者眼前利益，但长此以往必将导致视频网站经营者“免费+广告”的商业模式难以为继，从而向收费模式转变，最终也将损害消费者的长远利益。 案例三：积木外观设计专利侵权纠纷案 【基本信息】二审案号 (2015)高民(知)终字第3072号一审案号 (2014)三中民(知)初字第8951号案由侵害外观设计专利权纠纷 二审合议庭 审判长：莎日娜审判员：刘晓军代理审判员：周波书记员张梦娇  金萌萌当事人原告:北京七色花教育科技发展有限公司被告:北京乐智林教育科技有限公司二审裁判日期2015年9月24日  扫描二维码查看判决书 【案情】 2013年4月，七色花公司向国家知识产权局提出外观设计专利申请，该专利于2013年12月18日获得授权公告。该专利的名称为“积木”，专利号为ZL201330147666.6，该专利包括49个组件。2014年4月，七色花公司通过公证购买的方式购买了乐智林公司生产的积木。经比对，上述积木中均包含与涉案外观设计专利49个组件相同的组件。七色花公司还通过公证的方式，证明乐智林公司在其网站上实施了许诺销售上述主题积木的行为。 法院认为：涉案外观设计虽然包括49个组件，但其中的49个组件并非各自独立的产品，而是需组合在一起才能发挥积木产品所具有的使用价值，因此，涉案外观设计并非成套产品的外观设计，而是由49个组件构成的组件产品的外观设计。对于此类外观设计专利权，应当按照《专利法》第五十九条第二款的规定，以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准确定保护范围。乐智林公司生产、销售及许诺销售的三种被诉侵权产品均全部包含与涉案外观设计专利49个组件相同的组件，已落入涉案外观设计专利的保护范围，构成对七色花公司涉案专利权的侵害，依法应当承担相应的民事责任。据此，法院判决：乐智林公司停止生产、销售及许诺销售侵害涉案外观设计专利权的产品并赔偿七色花公司经济损失及诉讼合理支出15万元。 【创新性评价】 本案是北京法院审理的第一起涉及组件产品外观设计专利的侵权案件。在该案中，法院明确了成套产品与组件产品的区分标准，并根据组装关系是否唯一，确定了此类外观设计专利权的侵权认定方法：1、对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与该组件产品在组合状态下的整体外观设计相同或者近似的，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；2、对于各构件之间无组装关系或者组装关系不唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其全部单个构件的外观设计均相同或者近似的，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；被诉侵权设计缺少部分单个构件的外观设计或者与其不相同也不近似的，应当认定被诉侵权外观设计未落入专利权的保护范围。 案例四：“莫言”商标驳回复审行政案 【基本信息】二审案号(2015)高行(知)终字第3061号一审案号(2015)京知行初字第869号案由商标驳回复审行政纠纷 二审合议庭 审判长：焦彦审判员：刘庆辉审判员：马军书记员耿巍巍  赵静怡当事人原告:  王东海被告：原国家工商行政管理总局商标评审委员会二审裁判日期2015年11月12日  扫描二维码查看判决书 【案情】 王东海向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册第11733424号“莫言”商标（简称申请商标）的申请，指定使用于国际分类第34类的烟斗等商品上。商标局和商标评审委员会均作出驳回申请商标注册的决定。王东海不服上述决定，提起行政诉讼。 法院认为：申请商标与我国首位获得诺贝尔文学奖的作家“莫言”笔名相同。莫言获得诺贝尔文学奖后，其“莫言”两字就与诺贝尔文学奖建立直接联系。诺贝尔文学奖是举世公认的世界文坛最重要、最权威、最受人瞩目的一个奖项，莫言获得诺贝尔文学奖意味着莫言的艺术成就得到国际文学界的普遍认可，当然也对我国文化领域产生重大影响。在未经莫言本人同意或经其许可的情况下，他人以“莫言”作为商标注册，必然会对我国文化领域的社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。抢注知名人士姓名、笔名、艺名，借助知名人士效应获得利益的行为不但有违诚实信用原则，损害了该知名人士的特定利益，而且也在一定程度上损害了社会公共秩序和善良风俗。如果允许这种商标抢注行为发生，不但会出现大量人名商标的注册申请，严重地冲击我国正常的商标注册秩序，而且会助长不劳而获、坐享他人之利的不良风气，有违社会主义善良风俗。因此，这种行为不应得到支持。申请商标的注册申请不符合商标法第十条第一款第（八）项的规定。 【创新性评价】 根据商标法第十条第一款第（八）项的规定，商标标志有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不得作为商标使用。商标审查实践中，商标标志是否构成具有其他不良影响的情形，一般是指该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，例如他人的姓名权，属于特定的民事权益，并不涉及社会公共利益或公共秩序，故不应适用该条的规定。商标注册实践中，大量商标掮客在各种类别上申请注册了海量的知名人物姓名的商标，以获取不正当利益。如果一概予以核准注册，将导致姓名商标泛滥成灾，极大地损害我国正常的商标秩序和国际形象，但通过授权程序予以驳回却依据不足。法院通过本案的裁判，针对我国商标审查实践对涉及姓名权的商标审查的标准进行了适当的发展，确定了社会公众广为知晓的知名人物姓名权的商标审查标准：他人将知名人物姓名或笔名、艺名等相关权利申请为商标时，如果该知名人物在我国政治、经济、文化等领域具有重大影响，国内社会公众均普遍知晓，则应当认为该商标的注册具有商标法第十条第一款第（八）项的其他不良影响，应当予以驳回。 案例五：“优衣库”侵害商标权纠纷案  【基本信息】二审案号(2015)京知民终字第2119号一审案号(2014)东民初字第5638号案由侵害商标权纠纷 二审合议庭 审判长：侯占恒审判员：邓卓审判员：张晓丽书记员任燕 一审合议庭 审判长：魏嘉代理审判员：高翡人民陪审员：马可书记员王沁 当事人 原告：广州市指南针会展服务有限公司原告：广州中唯企业管理咨询服务有限公司被告：迅销（中国）商贸有限公司被告：北京易喜新世界百货有限公司裁判日期2015年12月30日  扫描二维码查看判决书 【案情】 指南针公司、中唯公司于2012年3月14日申请注册“”商标（以下简称涉案商标），2013年6月21日被核准注册，核定使用商品为第25类服装、鞋、帽等。2013年，指南针公司、中唯公司发现新世界百货的优衣库店在其销售的高级轻型羽绒服装（以下简称涉案商品）上多处使用了与涉案商标相同的“”标识，认为足以使公众产生混淆，侵犯了其享有的注册商标专用权。法院认为：鉴于本案受理时间、被控侵权行为发生的时间均在商标法修改决定施行前，且无证据证明涉案行为持续到商标法修改决定实施后，故本案应适用修改前的商标法。指南针公司、中唯公司无证据证明其实际使用了涉案商标，且二者持有注册商标多达2600余件，明显超出了正常的生产经营需要，其多次将注册商标转让给他人使用，并试图高价转卖涉案商标牟利，故其不具有将涉案商标作为商业标识实际使用的意图。迅销公司经过长期有效经营，其所生产销售的“UNIQLO”、“”及“优衣库”品牌的服装产品，已经具有较高的知名度和市场影响力，其主观上不具有攀附涉案商标商誉的意图。迅销公司采用自有品牌服饰专业零售商的经营模式，在专营店长期大规模地突出使用“”等商标进行宣传，已形成识别商品来源的显著含义，且涉案商品上亦印有“”商标，使得消费者在选购该商品时施以一般注意力即可知晓其来源于迅销公司，不会误认为来源于第三方或与涉案商标存在特定联系。综上，被控侵权标识与涉案商标不构成商标法意义上的相同或近似，涉案商品并未构成侵权。 【创新性评价】 本案是一起典型的商标侵权纠纷案。法院虽适用旧商标法进行审理，但秉承了新商标法精神，从标识本身的外观形态、涉案商标的实际使用情况、被告是否具有攀附意图以及公众认知等角度全方位综合考量，最终认定被控侵权标识与涉案商标不构成商标法意义上的近似，不易导致混淆，被告不构成侵权。本案在一定程度上反映出当前恶意囤积商标、诚信缺失等现象，通过本案的审理，兼顾了法律效果与社会效果的统一，有利于当事人规范自身行为，也对整个商业市场的规范经营提出了指引。 案例六：“启航”商标先用权纠纷案 【基本信息】二审案号(2015)京知民终字第588号一审案号(2014)海民(知)初字第27796号案由侵害注册商标专用权纠纷 二审合议庭 审判长：陈锦川审判员：芮松艳审判员：周丽婷法官助理周文君书记员宋云燕 当事人原告：北京中创东方教育科技有限公司被告：北京市海淀区启航考试培训学校被告：北京市启航世纪科技发展有限公司裁判日期2015年12月31日  扫描二维码查看判决书 【案情】 贵阳启航学校于2001年申请注册 “启航学校Qihang School”商标，核定服务为第41类学校（教育）、教学、培训等（以下简称涉案商标）。该商标自2003年4月7日经核准注册。贵阳启航学校自1998年2月起，在当地《贵州都市报》等报刊杂志上以“启航英语招生”等作广告宣传。中创公司经许可独占在考研培训等领域使用涉案商标。启航考试学校成立于1998年1月，启航公司成立于2003年8月，启航考试学校主要从事考研辅导，启航公司主要经营互联网信息服务等。1998年9月至今，启航考试学校编写了各类考研书籍，多本图书冠以“启航考研”为标题。2000年3月起，启航考试学校在《中国青年报》等报刊中登载各类考研辅导宣传广告，并列举各类启航考研辅导资料。启航考试学校在办公场所、宣传资料、工作人员名片上都标注有“启航教育”、“启航考研”等标识。启航公司官网中多处出现“启航”、“启航考研”、“启航教育”等字样。中创公司认为启航考试学校和启航公司的上述行为侵害其涉案商标专用权。 法院认为：在涉案商标申请日之前启航考试学校和启航公司已使用“启航考研”为题出版辅导书，并在《中国青年报》等媒体上进行广泛宣传，使“启航考研”商标在考研服务上产生识别作用，具有“一定影响”。现有证据无法证明涉案商标注册人先于启航考试学校使用涉案商标，也无法证明启航考试学校使用“启航考研”商标存在过错。启航考试学校和启航公司涉案使用行为中，“考研”等文字属于对所从事服务的描述，体现商标使用的仅为“启航”，故启航考试学校和启航公司对含有“启航”文字的商标使用行为都符合商标法第五十九条第三款的规定，不构成侵权。 【创新性评价】 本案是适用新商标法第五十九条第三款商标先用抗辩权的典型案件。该条款适用条件主要有四项：一是他人在注册商标申请日前存在在先使用商标的行为。之所以将在先使用时间点确定为“申请日”，而非“注册日”，意在引导社会公众将其商标进行注册，而非仅仅进行使用。二是该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为。对该要件的把握应把在先使用是否出于善意作为重要的考量因素，并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便当然认定先用抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此不知晓，也不存在其他恶意情形的，即不能因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩权成立。三是该在先使用的商标应具有一定影响。四是被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。对“原有范围”的理解应从所涉“商标”、“商品或服务”、“使用行为”及“使用主体”等要素着手考虑。在后使用的“商标”及“商品或服务”应与在先使用的商标及商品或服务“相同”或“基本相同”，但商标在后使用行为的规模不受在先使用规模的限制。 案例七：恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案 【基本信息】案号(2015)京知民初字第1446号案由恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷 合议庭 审判长：杜长辉审判员：陈勇人民陪审员：韩树华法官助理麦芽书记员王丹妮当事人原告：北京远东水泥制品有限公司被告：北京四方如钢混凝土制品有限公司二审裁判日期2015年11月5日  扫描二维码查看判决书 【案情】 四方如钢公司拥有一项名为“井壁墙体模块以及采用该模块构筑井壁墙体的方法”的发明专利，该专利授权公告时包括产品权利要求1-10以及方法权利要求11-19。后在案外人提出的无效宣告程序中，四方如钢公司主动放弃了涉案专利中的方法权利要求11-19，并将原产品权利要求1-10修改为权利要求1-8。后，四方如钢公司以远东水泥公司侵犯其涉案专利权为由提起诉讼，后因故撤回了该案起诉。远东水泥公司认为四方如钢公司在已将全部方法权利要求删除的情况下，仍然以方法权利要求主张侵权，在修改产品权利要求后，仍然以原产品权利要求主张侵权，属恶意提起知识产权诉讼，故起诉要求被告赔偿律师费等损失。 法院认为：认定某种具体的诉讼行为属于恶意提起知识产权诉讼，至少应当满足以下构成要件：1、一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或以提出某项请求相威胁。2、提出请求的一方当事人具有主观上的恶意。3、具有实际的损害后果。4、提出请求的一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。本案，首先，四方如钢公司提出专利侵权诉讼，后又以撤诉方式放弃全部诉讼请求，可以视为其已完成提出具体诉讼请求相威胁的行为。其次，四方如钢公司在主动放弃和修改涉案专利权利要求后，又基于此部分权利要求向远东水泥公司提起专利侵权诉讼，缺乏基本的事实依据和权利基础，主观上明显具有恶意。第三，远东水泥公司为应对诉讼所支付的律师费，造成了其经济损失的损害后果。第四，考虑到专利案件的复杂性，远东水泥公司为维护自身合法权益聘请律师应对诉讼，符合常理，其所支付的律师费与四方如钢公司恶意提起的专利侵权诉讼具有当然的因果关系。四方如钢公司赔偿远东水泥公司经济损失5万元。 【创新性评价】 本案涉及恶意提起知识产权诉讼的认定标准。因恶意提起知识产权诉讼损害赔偿责任纠纷，作为一个正式的案由始自2011年最高人民法院对民事案件案由规定的修改决定。在2008年第三次修改专利法时，有关部门曾经试图把恶意诉讼的构成要件单独写一条，但因为难以从文字上准确界定，故留待司法实践根据个案来判断，不断积累经验。本案判决明确了恶意提起专利侵权诉讼的判定要件，确定了权利人行使诉讼权利的行为边界，尤其在立案登记制背景下，有助于规范权利人的诉讼行为，指导权利人依法维权。此案对于因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案件的审理具有一定的参考意义。 案例八：小米公司诉奇虎公司管辖异议案 【基本信息】二审案号(2015)京知民终字第2276号一审案号(2015)西民(知)初字第34118号 二审合议庭 审判长：袁伟审判员：宋旭东审判员：王东法官助理李洹书记员李晓帆 当事人原告：北京奇虎科技有限公司被告：小米科技有限责任公司裁判日期2015年1月21日  扫描二维码查看判决书 【案情】 奇虎公司认为小米公司生产的小米手机对其经营的360安全卫士进了阻碍安装、强制卸载等不正当竞争行为，故以不正当竞争为由将小米公司诉至法院。奇虎公司认为根据民事诉讼法司法解释第二十五条规定，侵权结果发生地包括被侵权人住所地，故向其住所地法院提起了本案诉讼。小米公司认为本案不应由原告住所地法院管辖，故提起管辖异议。 法院认为：民事诉讼法司法解释第二十五条所称信息网络侵权行为，是指侵权人利用互联网发布直接侵害他人合法权益的信息的行为，比如侵权人在互联网上发布的信息直接侵害权利人对作品享有的信息网络传播权等，而非凡是案件事实与网络有关的侵权行为或不正当竞争行为均属于信息网络侵权行为。本案系不正当竞争纠纷，是以被控不正当竞争的计算机软件或网站是否设置了妨碍他人正当竞争的功能设置为判定基础，并非信息网络侵权行为，本案不属于民事诉讼法司法解释第二十五条规制的范畴。管辖权的确定对当事人而言至少应当具有确定性和可预期性。确定管辖权，主要依据“两便原则”以及为防止原告滥用诉权而规定的“原告就被告”原则。对不正当竞争纠纷而言，无论是由被控侵权人进行相关设置的服务器所在地、进行相关设置所使用的计算机终端所在地、被告住所地确定管辖，都相较于起诉人住所地更有利于法院对被控不正当竞争行为进行审查以及相应判决的执行。倘若以相关计算机软件可以在互联网下载运行就准许原告住所地法院对本案管辖，不仅不利于法院对被控不正当竞争行为的审查以及相应判决的执行，不符合管辖权确定的基本原则，也可能使以“被告住所地”确定管辖的制度设计落空。法院裁定将本案已送至被告住所地法院审理。 【创新性评价】 该案是针对民事诉讼法司法解释第二十五条理解和适用的案件。由于民事诉讼法司法解释第二十五条提出了信息网络侵权行为这一概念，并且明确信息网络侵权行为的侵权结果发生地包括被侵权人住所地，所以在民事诉讼法司法解释实施后，实践中出现了大量主张以此条款为管辖依据的案件，由此产生的管辖异议也大量出现。本案综合考虑了民事诉讼法司法解释第二十五条的立法目的，明确了信息网络侵权的内容和范围，在综合考虑了管辖权的确定性和可预期性、“两便原则”、“原告就被告原则”的前提下，以是否便于解决本案纠纷为标准，最终认定了本案不适用民事诉讼法司法解释第二十五条确定管辖。 案例九：“歼十”战机模型著作权纠纷案 【基本信息】二审案号(2014)高民(知)终字第3451号一审案号(2013)一中民初字第7号案由侵害著作权纠纷 二审合议庭 审判长：张雪松审判员：唐明审判员：刘庆辉书记员耿巍巍  张梦娇 一审合议庭 审判长：芮松艳代理审判员：王东勇代理审判员：殷悦书记员郭伟 当事人原告：北京中航智成科技有限公司被告：深圳市飞鹏达精品制造有限公司二审裁判日期2015年2月5日扫描二维码查看判决书 【案情】 “歼十飞机（单座）”（简称“歼十”）是一款新型战机。2007年11月中航智成公司被授权制作”歼十”模型，并能够以自己的名义主张“歼十”所涉及的知识产权。在获得许可后，中航智成公司根据 “歼十”原始设计图纸及“歼十”设计了相应的等比例缩小飞机模型。自2011年6月起，飞鹏达公司生产、销售了“歼十”模型。中航智成公司认为被控侵权产品侵犯了其对“歼十”设计图纸、模型及飞机造型分别享有图形作品、美术作品或模型作品的复制权及发行权。 法院认为：第一，中航智成公司主张“歼十”造型构成美术作品，但未举证证明或者合理说明“歼十”造型中除飞机实用功能决定的造型成分之外，还有哪些造型成分属于可独立于飞机性能的纯粹艺术表达，故无法认定“歼十”造型中哪些成分是可独立于飞机性能的纯粹艺术表达，进而无法认定“歼十”造型构成美术作品。第二， “歼十”模型虽然系对该飞机的等比例缩小，但根据著作权法实施条例的相关规定，具有独创性，构成模型作品。因此，飞鹏达公司的行为构成对中航智成公司著作权的侵害。 【创新性评价】 本案是涉及军用飞机造型及其模型是否分别构成我国著作权法意义上的美术作品和模型作品的典型案例。第一，关于飞机造型是否构成美术作品。法院并没有完全排除“歼十”的造型可以美术作品受到著作权法保护的可能性，而是认为如果排除实用功能决定的造型成分之外，其造型确属具有独创性的艺术表达，可以作为美术作品受到保护。中航智成公司主张“歼十”造型为美术作品，但是并没有尽到举证证明或合理说明的义务，故无法认定“歼十”造型构成美术作品。法院从举证的角度否认了“歼十”造型构成美术作品。第二，关于“歼十”模型是否构成模型作品。本案从我国著作权法关于模型作品的定义出发，认为模型与原物的近似程度越高或者越满足实际需要，其独创性越高。“歼十”模型虽是“歼十”造型的等比例缩小，但是，根据著作权法实施条例的相关规定，该模型的独创性恰恰体现于此，其已构成模型作品，应当受到保护。 案例十：《贾志刚说春秋》著作权权属、侵权纠纷案 【基本信息】二审案号(2015)京知民终字第122号一审案号(2014)东民初字第1501号案由侵害著作权纠纷 二审合议庭 审判长：陈锦川审判员：彭文毅审判员：芮松艳法官助理周文君书记员宋云燕 一审合议庭审判长：樊雪代理审判员：田甜人民陪审员：曹建军书记员王思颖 当事人原告：贾志刚被告：中国科学文化音像出版社有限公司被告：佛山人民广播电台被告：谢峥嵘裁判日期2015年4月12日  扫描二维码查看判决书 【案情】 贾志刚系《贾志刚说春秋》历史小说的作者。科学文化音像出版社将《贾志刚说春秋》录制成名为《听世界春秋》的有声读物，以谢峥嵘原创作品的形式在被告佛山电台的“FM94.6”、“FM92.4”频道《听世界》节目中进行商业播放。该节目约有74%的内容与《贾志刚说春秋》小说表达相同。《听世界春秋》节目在使用原作《贾志刚说春秋》的主要内容时，在保留原作基本表达的情况下，对原作的表现形式进行了改变，将原作的书面语言转换成适于演播的口头语言表达形式。播出期间佛山电台一直未在节目中提及贾志刚，仅有最后一期节目曾表明过贾志刚的原作作者身份。贾志刚认为上述行为侵犯其所享有的著作权。 法院认为：广播电台广播他人已发表的作品时需指明作者姓名和作品名称，且使用时不应对他人的作品加以改动，或是仅能容许以播讲为需要的适当改动，而本案中佛山电台在使用图书的过程中未给贾志刚署名，且对图书的改动使用明显已超过适度的范围。在《听世界春秋》两年多的播出时间里，一直未在节目中提及贾志刚，仅有最后一期节目曾表明过贾志刚的原作作者身份，故佛山电台的行为不适用《中华人民共和国著作权法》第四十三条第二款的规定，构成对贾志刚著作权的侵犯。谢峥嵘系佛山电台的员工，其演播《听世界春秋》节目系为完成佛山电台交办工作的职务行为，且双方约定因履行职务所产生作品的著作权归佛山电台所有，故因其演播行为所引起的侵权责任应由佛山电台承担。科学文化音像出版社出版发行光盘的行为亦构成侵权。 【创新性评价】 本案首次对广播电台法定许可的相关法律适用问题进行了详细阐述，明确了判定广播电台、电视台播放他人已发表的作品是否符合法定许可规定时应考虑的因素，具体包括：（1）法定许可允许对原作进行改动，但改动应当是为了满足广播电台播放要求、适应播放特点的适当改动，而且改动不应增加已有作品中没有的内容而产生新的作品；（2）署名是法定许可的应有之意，是法定许可的构成要件之一。该案的审理进一步明确了著作权法中对于法定许可构成要件的规定，也有利于协调和实现维护著作权人合法权益和促进文化艺术作品合法传播两者之间的利益平衡。 

【历年十大】2015北京法院知识产权十大典型案例(2020) 案例一：琼瑶诉于正侵害著作权纠纷案 案例二：“中国饮料第一罐”虚假宣传纠纷案 案例三：“一种聊天机器人系统”发明专利权无效行政案 案例四：“滴滴打车”商标权侵权纠纷案 案例五：“清样”商标异议复审行政纠纷案  案例六：《红色娘子军》著作权侵权纠纷案 案例七：“超级MT”著作权侵权及不正当竞争案 案例八：旅游卫视台标著作权侵权纠纷案  案例九：雅培米粉罐”外观设计专利侵权纠纷案 案例十：销售计算机软件加密锁侵犯著作权罪案 案例一：琼瑶诉于正侵害著作权纠纷案  【基本信息】二审案号（2015）高民（知）终字第1039号一审案号（2014）三中民初字第7916号案由侵害著作权纠纷二审合议庭审判长：谢甄珂审判员：袁相军代理审判员：钟鸣法官助理亓蕾书记员刘妍  当事人 原告:陈喆（笔名：琼瑶）被告:余征（笔名：于正）被告：湖南经视文化传播有限公司被告：东阳欢娱影视文化有限公司被告：万达影视传媒有限公司被告：东阳星瑞影视文化传媒有限公司二审裁判日期2015年12月16日  扫描二维码查看判决书 【案情】 陈喆，笔名琼瑶，于1992年10月创作完成剧本《梅花烙》，未以纸质方式公开发表；怡人传播有限公司依据剧本《梅花烙》拍摄完成电视剧《梅花烙》，于1993年10月13日起在台湾地区首次电视播出，于1994年4月13日起在中国大陆地区首次电视播出，电视剧内容与剧本高度一致。小说《梅花烙》系根据剧本《梅花烙》改编而来，于1993年6月30日创作完成，1993年9月15日起在台湾地区公开发行，同年起在中国大陆地区公开发表，主要情节与剧本《梅花烙》基本一致。小说《梅花烙》作者署名是陈喆。余征系剧本《宫锁连城》载明的作者，剧本共计20集，剧本创作完成时间为2012年7月17日，首次发表时间为2014年4月8日。电视剧《宫锁连城》根据剧本《宫锁连城》拍摄。电视剧《宫锁连城》署名编剧余征，片尾出品公司依次署名为：湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司。电视剧《宫锁连城》完成片共分为两个版本，网络播出的未删减版本共计44集，电视播映版本共计63集，电视播映版本于2014年4月8日起，在湖南卫视首播。剧本《宫锁连城》与剧本《梅花烙》相比，人物关系更复杂，故事线索更多。陈喆主张侵权的内容主要集中在剧本《宫锁连城》的前半部分。 一审法院认为：《宫锁连城》剧本侵害了原告就《梅花烙》剧本和小说享有的改编权，《宫锁连城》电视剧侵害了原告的摄制权。判令被告承担停止侵权；公开赔礼道歉、消除影响；赔偿原告经济损失及诉讼合理支出共计500万元。各被告提出上诉，二审法院判决维持原判。 【点评】 本案是一起受到高度关注的影视作品抄袭案件，其典型意义体现在三方面。第一，明确了文学作品中思想与表达的区分标准。文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。确定文学作品保护的表达是不断抽象过滤的过程。第二，明确实质性相似的判断标准。著作权侵权需满足“接触”加“实质性相似”两个要件。文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为著作权法保护的表达。如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。第三，引入专家辅助人。本案开启了侵害著作权案件中引入专家辅助人的先例，使案件的审理和裁判契合行业特点和创作规律。 案例二：“中国饮料第一罐”虚假宣传纠纷案 【基本信息】二审案号（2015）高民（知）终字第879号一审案号(2014)三中民初字第8077号案由虚假宣传纠纷 二审合议庭审判长：焦彦审判员：莎日娜代理审判员：周波书记员王真宇  李雨寒 当事人原告：广州医药集团有限公司原告：广州王老吉大健康产业有限公司被告：加多宝（中国）饮料有限公司被告：广东加多宝饮料食品有限公司日二审裁判日期2015年7月23日  扫描二维码查看判决书 【案情】 广药集团与王老吉大健康公司是“王老吉”系列注册商标的商标权人和使用权人，1995年“王老吉”商标曾授权给鸿道集团在红色灌装凉茶上使用，2012年经仲裁裁决鸿道集团停止使用该商标。鸿道集团投资设立的加多宝（中国）公司、广东加多宝公司在2012年5月开始在凉茶上使用“加多宝”商标并依据中国行业企业信息发布中心出具的2008年至2014年七份获奖证明“据调查统计，贵企业生产的罐装王老吉饮料荣列2007、2008、2009、2010、2011年度全国罐装饮料市场销售额第一名”、“据调查统计，贵企业生产的罐装饮料荣列2012年度全国罐装饮料市场销量第一名”及“据调查统计，贵企业生产的加多宝牌罐装饮料荣列2013年度全国罐装饮料市场销量第一名”，在各类媒体的广告宣传中使用“加多宝凉茶连续7年荣获‘中国饮料第一罐’”等六句近似广告用语。两原告据此诉至法院，主张两被告涉案广告语构成虚假宣传。 法院认为：涉案广告语的核心内容是加多宝凉茶连续七年获得中国饮料市场第一罐。由于加多宝集团在2012年之前使用的是王老吉商标。涉案广告语将《统计调查信息证明》中的内容进行人为选择编排后形成的表达为“加多宝凉茶连续七年荣获中国饮料第一罐”等。涉案广告语的表达确实存在与事实不符之处，向消费者隐瞒了加多宝集团生产的罐装凉茶在2007年至2011年期间是王老吉红罐凉茶这一事实。涉案广告语由于在表达上不真实、不恰当且遗漏了重要的信息，足以导致相关消费者误解，侵犯了二原告的正当利益，损害了公平平等的竞争秩序，构成反不正当竞争法第九条所规制的虚假宣传。 【点评】 本案是广药集团与加多宝公司系列诉讼案件中第一起生效裁判，法院在判决中对虚假宣传的判断标准、原告提起此类诉讼的主体资格等问题予以了明确，对于类似案件的处理具有一定借鉴意义。首先，作为以鼓励和保护公平竞争为目标的反不正当竞争法，并不排斥经营者利用广告或者其他方式对其商品或服务加以宣传推广，但是，经营者的宣传行为必须符合公认的商业道德，不得以引人误解的宣传方式攫取不正当的竞争优势，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。虚假宣传的判断不应局限于广告宣传的具体内容是否真实。即使相关广告宣传的内容有据可查、确有出处，但如果其表述内容、表达方式失之片面，或者是以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行宣传，则因其容易造成相关公众误解，仍应将其认定为虚假宣传。其次，反不正当竞争法不仅仅要制止不正当竞争行为，同时也鼓励和保护公平的市场竞争，因此，对于包括虚假宣传在内的不正当竞争纠纷，仍然应当严格按照民事诉讼法的规定审查原告的诉讼主体资格，以具有直接利害关系作为原告提起诉讼的前提条件。 案例三：“一种聊天机器人系统”发明专利权无效行政案 【基本信息】二审案号 (2014)高行（知）终字第2935号一审案号 （2014）一中知行初字第184号案由发明专利权无效行政纠纷 二审合议庭 审判长：焦彦审判员：刘庆辉代理审判员：马军书记员耿巍巍  张梦娇  一审合议庭审判长：姜颖代理审判员：张晰昕代理审判员：陈文煊代理审判员：袁伟代理审判员：卓锐书记员邢芮 当事人原告:苹果电脑贸易（上海）有限公司被告:国家知识产权局专利复审委员会第三人:上海智臻网络科技有限公司二审裁判日期2015年4月21日  扫描二维码查看判决书 【案情】 智臻公司是名称为“一种聊天机器人系统”的发明专利（简称本专利）的专利权人。2012年11月19日，苹果公司针对本专利权向专利复审委员会提出了无效宣告请求。2013年9月3日，专利复审委员会作出第21307号无效宣告请求审查决定，认定本专利符合《专利法》和《专利法实施细则》的相关规定，维持本专利权有效。苹果公司不服，提起行政诉讼。 法院认为：根据本专利说明书的记载，实现游戏功能是本专利实现拟人化的一种表现形式，并非拟人化的附加功能。游戏功能也应当是本专利权利要求1所记载的必要技术特征。然而，本专利说明书仅仅记载了具有一个游戏服务器以及提到实现互动游戏的设想，而对于游戏服务器与聊天机器人的其他部件如何连接完全没有记载。此外，根据说明书的记载和教导，本专利的聊天机器人系统中，如果用户输入的是和游戏相关的语句，即使其能够由过滤器分析处理，其也只是被过滤器判断为自然语句或格式化语句，而送到人工智能服务器或查询服务器中，而根本不可能送到游戏服务器中。由此可见，本专利说明书未充分公开如何实现本专利权利要求1所限定的游戏功能，违反了《专利法》第二十六条第三款的规定，本专利权应当被宣告无效。由于本专利说明书关于如何实现游戏功能未充分公开，而且说明书中仅仅在形式上记载了游戏服务器，未进一步说明游戏服务器的组成部分和工作机理，“游戏服务器”的有关特征没有得到说明书的支持，本专利权利要求1不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。由于本专利权利要求1没有清楚限定将何种语句转发至游戏服务器，说明书也难以进行解释，过滤器与三个服务器之间的连接关系不清楚，本专利权利要求1不符合《专利法实施细则》第二十条第一款的规定，应当被宣告无效。专利复审委员会维持专利权有效的决定是错误的，应当予以纠正。法院判决：撤销被诉决定;专利复审委员会重新作出决定。 【点评】 专利制度的核心价值在于以“公开”换“保护”，即专利权人公开其技术方案以获得对其发明创造享有专利的独占权。权利要求书和说明书是申请专利时最重要的两份文件。说明书是申请人公开其发明创造的详细技术文件，为确定权利要求提供依据，并用于解释权利要求，是整个专利的基础。而权利要求书的作用就是专利权人在说明书对发明创造所做公开的基础上，请求给予的保护范围。根据我国专利相关法律规定的授权条件，专利说明书应当对发明创造作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。一份符合授权条件的专利文件，必须满足上述条件。即便是一项好的技术创新，如果专利申请文件撰写不好，就可能在授权阶段被驳回或者在获得授权后被宣告无效。近年来，计算机软件专利纠纷频发，本案对计算机软件领域的专利保护与专利权有效性的认定具有重要示范作用，特别是对《专利法》第二十六条第三款、第四款之间的关系进行了有益的探索和明确，有利于专利授权确权案件裁判标准的统一。 案例四：“滴滴打车”商标权侵权纠纷案 【基本信息】案号（2014）海民（知）初字第21033号案由侵害商标权纠纷 合议庭 审判长：王丞宏人民陪审员：庞奎玉人民陪审员：陆友才书记员李曼当事人原告：广州市睿驰计算机科技有限公司被告：北京小桔科技有限公司裁判日期2015年2月6日  扫描二维码查看判决书 【案情】 睿驰公司是第35类和第38类“嘀嘀”和“滴滴”文字商标的权利人，前者核定服务项目为商业管理、组织咨询、替他人推销等，后者包括信息传送、计算机辅助信息和图像传送等。睿驰公司认为小桔公司经营的“滴滴打车”（最初为“嘀嘀打车”）在服务软件程序端显著标注“滴滴”字样，服务内容为借助移动互联网及软件客户端，采集信息进行后台处理、选择、调度和对接，使司乘双方可以通过手机中的网络地图确认对方位置，联系并及时完成服务，属于典型的提供通讯类服务，还同时涉及替出租车司机推销、进行商业管理和信息传递等性质的服务，与睿驰公司注册商标核定的两类商标服务内容存在重合，侵犯其注册商标专用权，要求小桔公司停止使用该名称，公开消除影响。 法院认为：在通常情形下，确认是否侵犯商标权，应综合考虑被控侵权行为使用的商标或标识与注册商标的相似度，两者使用商品或服务的相似度，以及两者共存是否容易引起相关公众对来源的混淆误认等因素。本案中，从标识本身看，“滴滴打车”服务使用的图文组合标识具有较强的显著性，与睿驰公司的文字商标区别明显。睿驰公司所称其商标涵盖的商务和电信两类商标的特点，均非“滴滴打车”服务的主要特征，而是其商业性质的体现以及运行方式的必然选择。此外，考虑到睿驰公司商标、“滴滴打车”图文标识使用的实际情形，亦难以导致相关公众混淆误认。综上，“滴滴打车”的服务内容与睿驰公司注册商标核定使用的类别不同，商标本身亦存在明显区别，其使用行为并不构成对睿驰公司的经营行为产生混淆来源的影响，小桔公司对“滴滴打车”图文标识的使用，未侵犯睿驰公司商标权。据此，法院判决：驳回睿驰公司的诉讼请求。 【点评】 随着“互联网+”商业模式的推广，通过应用软件提供服务已成为普遍经营方式。由于应用软件的名称往往比较简短，可选用的文字、图案相当有限，应用软件名称与注册商标之间的冲突不可避免，因应用软件名称引发的商标侵权纠纷也日渐增多。司法实践中，被告通过应用软件提供的服务与原告注册商标核定使用的服务是否构成相同或类似服务，往往成为争议的焦点。本案中，法院并未仅以“滴滴打车”服务涉及电信、软件、商业等为由抽象认定其与电信、软件、商业等服务类似，而是紧紧抓住不同服务的本质属性和主要特征，综合考虑不同服务的目的、内容、方式、对象、混淆可能性等因素，最终认定“滴滴打车”服务本质仍然是为客户提供运输信息和运输经纪服务。本案判决具有鲜明的时代特点，其中蕴含的抓本质、抓重点的分析方法为“互联网+”商业模式下正确认定类似服务提供了重要借鉴。 案例五：“清样”商标异议复审行政纠纷案  【基本信息】二审案号（2015）高行（知）终字第659号一审案号（2014）一中知行初字第6431号案由商标异议复审行政纠纷 二审合议庭 审判长：刘辉审判员：刘庆辉代理审判员：马军书记员耿巍巍  张梦娇 一审合议庭 审判长：江建中代理审判员：毛天鹏人民陪审员：张中书记员冯晓俐 当事人 原告: 安国市金泰副食品有限责任公司被告：国家工商行政管理总局商标评审委员第三人：湖北稻花香酒业股份有限公司二审裁判日期2015年3月25日  扫描二维码查看判决书 【案情】 被异议商标为第8078350号“清样”商标，由金泰公司申请注册在啤酒等商品上。稻花香公司针对该商标向商标局提出异议申请。商标局作出裁定，对被异议商标予以核准注册。稻花香公司向商标评审委员会申请复审，其主要理由之一为金泰公司申请注册被异议商标构成2001年修正的《商标法》第四十一条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形，依法不应核准。商标评审委员会认定：金泰公司的大量商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人较高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，已构成《商标法》第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”之情形，应不予核准注册，据此裁定：被异议商标不予核准注册。 一审法院认为：《商标法》第四十一条第一款的规定适用于注册商标撤销程序，不适用于商标异议程序，商标评审委员会适用法律错误，据此判决：撤销商标评审委员会作出的被诉裁定。 二审法院认为：《商标法》第四十一条第一款规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境，该项立法精神应当贯穿于商标授权及撤销程序的始终，故商标异议程序中可以参照前述规定。商标评审委员会应当参照而不是直接适用前述规定，其法律适用方法确有不妥，但是，其裁定结论正确，并无撤销的必要。据此，二审法院判决：撤销原审判决；驳回金泰公司的一审诉讼请求。 【点评】 本案的争议焦点是《商标法》第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的规定是否可适用于商标异议程序。对此，实践中存在不同的认识。一种观点认为前述规定的立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终，故该款规定当然可以适用于商标异议程序。另一种观点认为该款规定只能适用于注册商标撤销程序。二审法院对前述两种观点均未采纳，而是从法律解释的角度，认为《商标法》在商标授权程序中未规定与前述条款类似的条款，属于法律漏洞，执法机关在个案中应当填补该漏洞，填补的方法是参照适用（或称类推适用）第四十一条第一款的规定。二审法院在本案中阐明的法律适用方法，对于指导类似案件的处理具有重要意义。 案例六：《红色娘子军》著作权侵权纠纷案 【基本信息】二审案号（2015）京知民终字第1147号一审案号（2012）西民初字第1240号案由著作权侵权纠纷 二审合议庭 审判长：芮松艳审判员：何暄审判员：姜庶伟法官助理傅蕾  周文君书记员李益晨 一审合议庭 审判长：孙敬代理审判员：张志豹人民陪审员：宋冰书记员付莎莎当事人原告：梁信被告：中央芭蕾舞团二审裁判日期2015年12月28日  扫描二维码查看判决书 【案情】 1961年，上海天马电影制片厂根据梁信创作的电影文学剧本《红色娘子军》拍摄成同名电影并公映发行。1964年，中央芭蕾舞团将电影剧本改编为芭蕾舞剧《红色娘子军》并公演。1993年6月26日，梁信和中央芭蕾舞团依据1991年6月实施的《著作权法》订立了一份协议书，协议书中确认了芭蕾舞剧《红色娘子军》系根据梁信的电影文学剧本《红色娘子军》改编而成，并认同了当年改编过程中得到了梁信的应允和帮助。梁信认为，根据当时的法律规定，著作权许可使用合同的有效期不超过十年，故该协议应于2003年6月期满失效。为此，梁信诉请法院要求判令中央芭蕾舞团停止侵权，即在未经另行许可的情况下，不得演出根据其作品改编的芭蕾舞剧《红色娘子军》；公开赔礼道歉；赔偿经济损失50万元及律师费5万元。 一审法院认为：中央芭蕾舞团1964年将梁信的电影文学剧本《红色娘子军》改编为芭蕾舞剧时，得到了梁信的许可，虽然这种许可没有书面形式，但结合现有证据可以认定著作权许可使用合同有效；1993年6月，双方签订的协议书不属作品许可使用合同，而是双方就表演者表演改编作品给付原作者报酬的约定；2003年6月以后，中央芭蕾舞团持续演出芭蕾舞剧《红色娘子军》不构成未经许可使用侵犯梁信著作权，但应依法向梁信支付相应的表演改编作品报酬，对梁信由此而产生的经济损失予以一定的赔偿。关于署名权问题，中央芭蕾舞团在其官方网站介绍涉案剧目《红色娘子军》时，出现未给梁信署名的情况，构成对梁信署名权的侵犯，应当予以赔礼道歉。据此，判决：中央芭蕾舞团赔偿梁信经济损失及诉讼合理支出共十二万元；向梁信书面赔礼道歉。一审判决后，原、被告均提起上诉。二审法院维持原判。 【点评】 本案中，法院结合特定的政治、法律和社会环境，对著作权法颁布实施之前的特定历史时期，作者对于他人改编其作品的应允和帮助是否构成事实上的许可行为，以及对著作权法实施后，双方签订的协议是许可使用合同还是演出报酬约定的性质等问题进行了全面辨析。本案的裁判，既严格遵守著作权法的立法精神，同时又考虑到了特定历史时期的政治、文化因素，对于红色艺术经典作品芭蕾舞剧《红色娘子军》改编权、表演权的许可行为进行了全面分析并作出认定，取得了良好的法律效果与社会效果。对于今后类似红色艺术经典作品著作权纠纷的处理，具有借鉴和参考意义。 案例七：“超级MT”著作权侵权及不正当竞争案 【基本信息】案号（2014）京知民初字第1号案由侵害著作权及不正当竞争纠纷 合议庭 审判长：陈锦川代理审判员：芮松艳代理审判员：彭文毅法官助理周文君书记员宋云燕当事人原告：北京乐动卓越科技有限公司被告：北京昆仑乐享网络技术有限公司被告：北京昆仑在线网络科技有限公司被告：北京昆仑万维科技股份有限公司日期2015年7月20日  扫描二维码查看裁定书 【案情】 乐动卓越公司是移动终端游戏《我叫MT on line》、《我叫MT 2》（统称《我叫MT》）的著作权人。前述游戏改编自系列3D动漫《我叫MT》。乐动卓越公司对游戏名称、人物名称享有独占被许可使用权，对人物形象享有美术作品的著作权。乐动卓越公司认为三被告未经其许可，在《超级MT》游戏中使用与《我叫MT》游戏名称、人物名称、人物形象相近的名称和人物，侵犯了乐动卓越公司的著作权。而且，三被告在《超级MT》游戏中抄袭了《我叫MT》游戏的名称，且两游戏的人物名称也十分相似。在游戏的宣传过程中，使用与《我叫MT》游戏相关的宣传用语。三被告的行为已构成不正当竞争行为，违反反不正当竞争法第五条第（二）项、第九条第一款的规定。 法院认为：由于涉案游戏名称和游戏人物名称不构成作品，且被诉游戏亦未使用乐动卓越公司在其改编作品中的独创性表达，故三被告的行为未侵犯乐动卓越公司的著作权；乐动卓越公司的游戏名称及人物名称构成手机游戏类服务上的特有名称，三被告在明知的情况下提供被诉游戏的下载及宣传，构成擅自使用原告知名服务特有名称的行为。昆仑乐享公司、昆仑在线公司、昆仑万维公司宣传的内容并非客观事实，构成虚假宣传行为。据此，法院判决：三被告停止不正当竞争行为；三被告连带赔偿经济损失和合理支出535000元。  【点评】 作为新兴文化产业的分支，移动终端游戏是文化与科技融合的产物，具有巨大的发展空间和市场前景，受到了广泛关注。本案即是一起涉及移动终端游戏的著作权侵权及不正当竞争纠纷。被控侵权游戏《超级MT》在游戏名称、人物名称、游戏的宣传、APP头像等多方面均存在与《我叫MT》游戏靠近的情形，导致本案的事实细碎且复杂，涉及的法律问题繁多且疑难。本案对移动终端游戏著作权权属证明责任的分配、游戏名称及人物名称等简短词组能否构成文字作品、改编作品的著作权保护、存在瑕疵的公证书效力的认定、移动终端游戏名称是否能够构成知名商品特有名称、虚假宣传行为的认定等诸多法律问题，均作了详尽、细致的分析阐述。在民事责任承担上，充分考虑了权利游戏的市场份额、被控侵权人的主观过错等因素，最大程度上保护了游戏权利人的利益。本案明确了对移动终端游戏知识产权法律保护的思路和方向，对通过司法保护推动移动终端游戏产业的健康有序发展，起到了重要影响和示范作用。 案例八：旅游卫视台标著作权侵权纠纷案  【基本信息】二审案号（2015）京知民终字第925号一审案号（2013）大民初字第11485号案由侵害著作权纠纷 二审合议庭审判长：张晓霞审判员：冯刚审判员：张剑法官助理宾岳成书记员任燕 一审合议庭 审判长：党刚人民陪审员：占萍人民陪审员：白志社书记员郭宁  唐玥当事人原告：海南海视旅游卫视传媒有限责任公司被告：浙江爱美德旅游用品有限公司被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司裁判日期2015年11月4日  扫描二维码查看判决书 【案情】 爱美德公司在其生产销售的旅行箱产品上将与旅游卫视台标十分近似的图标作为商标使用，并在京东公司平台上销售。旅游卫视认为二被告的行为侵犯了其对台标享有的著作权，起诉要求二被告停止侵权并要求爱美德公司赔偿经济损失、合理开支200万元。 爱美德公司为证明其使用的商标是其独立设计且使用在先，提交了数十份证据。法院在审理中发现：多份销售合同所载的多个联系电话在合同载明的签订日期尚未启用或尚未由七位升位至八位，明显有悖常理。爱美德公司亦认可部分合同日期存在倒签的情况。在上述问题被发现后，爱美德公司又提交了全国皮革工业标准化技术委员会及国家皮革制品质量监督检验中心出具的证明。该证明称：2003年爱美德公司的箱包产品曾在国家皮革制品质量监督检验中心进行检验，现保存有一只带有涉案图标的箱包样品在该中心仓库。该时间早于旅游卫视启用台标的时间。法院赴两协会进行了调查，全国皮革工业标准化技术委员会秘书长赵某及国家皮革制品质量监督检验中心副主任田某均坚称上述箱包确系2003年检验后存于检验中心仓库。但法院在勘验该箱包时发现，该箱包的隐蔽部位印有的涉案商标标注有“”，而爱美德公司涉案商标申请注册、获准注册的年份分别为2005年和2008年。在后续调查中，田某向法院坦白，称其所作证言系受赵某教唆，涉案箱包实为赵某2014年才交由其中心放进仓库的，该中心经办人到庭予以证实。 法院认为：爱美德公司提交的为证明其就涉案商标使用在先的数十份证据均不能予以采信，爱美德公司侵犯了旅游卫视台标的著作权。综合考虑涉案台标的独创性程度及知名度、爱美德公司对台标的使用方式、使用持续时间、公司规模等因素，爱美德公司因侵权行为获利巨大，判决其停止侵权并赔偿经济损失200万元。同时，一审法院认定爱美德公司提交的上述多份关键证据系虚假证据，全国皮革工业标准化技术委员会出具虚假证言，上述行为情节较为恶劣，严重妨碍民事诉讼，对上述两单位分别罚款100万元和10万元，并对全国皮革工业标准化技术委员会的直接责任人员赵某予以罚款1万元。 【点评】 依法严惩不诚信诉讼行为是加强知识产权司法保护的应有之义。本案系新民事诉讼法实施后，北京法院对不诚信当事人首起顶格罚款的案件，也是全国单起案件罚款总额最高的案件。本案被告爱美德公司提交多份关键虚假证据，且在其在先证据被发现系伪造后继续变本加厉提交虚假证据及证言，上述证据如未被发现系伪造，极有可能导致原被告利益出现重大反转。上述行为干扰诉讼秩序，浪费司法资源、损害对方当事人权益，无视司法权威，由此法院对其处以最高额100万元的罚款。全国皮革工业标准化技术委员会作为一个全国性的行业组织，在签订诚信诉讼保证书后为与其有业务往来的爱美德公司出具虚假证据及证言，严重干扰司法秩序，故法院对该委员会处以10万元罚款；赵某系代表该委员会伪造上述证据、出具虚假证言的直接责任人员，应当就其违法行为承担相应的责任，故法院对其处以1万元罚款。 案例九：“雅培米粉罐”外观设计专利侵权纠纷案 【基本信息】二审案号（2015）京知民终字第1036号一审案号（2014）朝民（知）初字第28014号案由侵害外观设计专利权纠纷 二审合议庭 审判长：张玲玲审判员：冯刚审判员：侯占恒法官助理邓卓书记员周圆 一审合议庭审判长：李自柱代理审判员：朱阁代理审判员：彭新桥书记员郭苗苗当事人原告：雅培贸易（上海）有限公司被告：湖南英氏营养食品有限公司被告：江西枫树生态科技食品有限公司被告：湖南英氏乳业有限公司被告：北京乐友达康科技有限公司被告：邵阳市兴华塑胶有限公司二审裁判日期2015年9月8日  扫描二维码查看判决书 【案情】 雅培公司是专利号为ZL200730158176.0、名称为“容器”的外观设计专利权的被许可人，有权以自己的名义提起诉讼。英氏营养食品公司、枫树食品公司、英氏乳业公司委托兴华塑胶公司设计、生产了被诉侵权的米粉罐，并在九款罐装米粉产品上使用了该米粉罐。乐友达康公司销售了上述米粉产品。雅培公司认为该米粉罐外观设计与雅培公司涉案外观设计相同。在本案起诉前，法院根据雅培公司的申请作出了停止侵害涉案外观设计专利权的民事裁定书，并于2014年6月先后向被告一至被告四送达了该民事裁定书。2014年7月、2014年8月，雅培公司委托他人在天津、北京多处营业场所公证购买了被控侵权产品。公证书显示淘宝网上仍然有众多商户在展示、销售被控侵权产品。雅培公司认为：各被告侵害了其对涉案外观设计享有的专利权，请求赔偿其经济损失100万元及合理费用10万元。 法院认为:雅培公司系涉案外观设计专利权的被许可人，涉案米粉罐侵害了雅培公司对该外观设计享有的实施权，英氏营养食品公司等四被告构成了共同侵权。乐友达康公司销售涉案米粉亦构成侵权。对于赔偿经济损失的具体数额，法院综合考虑如下因素：涉案专利为外观设计专利；涉案侵权的米粉罐在米粉产品整体价格上所占的比例及对涉案米粉产品销售的贡献率；涉案米粉产品销售范围较为广泛，销售量较大；在本院诉前停止侵权的裁定送达后两个多月的时间内，雅培公司仍然可以在市场上购买到涉案米粉，表明各被告存在严重过错。雅培公司主张100万元的经济赔偿，于法有据，应予支持。对于合理费用，根据其实际支出情况予以支持。据此，法院判决：各被告停止侵权；英氏营养食品公司、枫树食品公司、英氏乳业公司、兴华塑胶公司共同赔偿经济损失100万元及合理费用31395元。 【点评】 本案是法院通过提高赔偿数额，加大知识产权司法保护力度的典型案例，在赔偿数额的确定上具有借鉴意义和示范作用。法院在确定本案具体赔偿数额时，既考虑到了受保护权利的类型、涉案外观设计对被控侵权产品销售的贡献率等因素，也充分考虑到侵害涉案外观设计的侵权产品多达九种，且该九种侵权产品生产销售量较大、销售范围较为广泛、持续时间较长、各被告方的主观过错非常严重，尤其是在法院发出诉前禁令后的两个多月时间内被告方仍然不停止侵权，漠视法院禁令，主观过错极为严重，故法院按照法定赔偿数额的上限确定了本案经济损失的赔偿数额，全部支持了权利人关于经济损失的索赔请求，充分弥补了权利人的经济损失，提高了对恶意侵权行为的制裁力度，彰显了法院加强知识产权司法保护力度的决心和态度，取得了良好的法律效果和社会效果。 案例十：销售计算机软件加密锁侵犯著作权罪案 【基本信息】 公诉机关：北京市海淀区人民检察院被告人：霍某伟、刘某斐、段某亭、郝某蒙、申某、吴某梅 【案情】 被害人广联达公司为软件开发公司，其公司官网向公众免费提供正版软件的下载，使用者下载软件后，需从广联达公司购买软件加密锁方能正常使用。自2013年4月起，被告人霍某伟身为安阳伟杰电子商务有限公司法定代表人及实际负责人，雇佣被告人吴某梅、段某亭、郝某蒙、申某、刘某斐，未经著作权人许可，利用互联网销售广联达公司享有著作权的软件的加密锁和软件破解驱动程序，以达到销售广联达公司享有著作权的软件的实质目的，非法经营数额为274 944元。被告人刘奕斐于2013年6月起参与上述犯罪，非法经营数额为189 436元。2013年10月28日，被告人霍某伟、吴某梅、段某亭、郝某蒙、申某、刘某斐被公安机关抓获归案。到案后，被告人霍某伟向被广联公司支付赔偿金50万元，广联达公司对其表示谅解。 法院认为：被告人霍某伟、吴某梅、段某亭、郝某蒙、申某、刘某斐身为安阳伟杰电子商务有限公司直接负责的主管人员或直接责任人员，以营利为目的，未经著作权人许可，以公司名义发行他人享有著作权的计算机软件，侵犯他人著作权，其中霍某伟、吴某梅、段某亭、郝某蒙、申某的行为情节特别严重，刘某斐的行为情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，应予惩处，公诉机关指控罪名成立。对于被告人霍某伟及其辩护人关于应以销售侵权复制品罪追究被告人霍红伟的刑事责任的辩护意见，在案证据显示，被告人通过销售广联达软件加密锁和软件破解驱动程序，达到销售广联达公司享有著作权的计算机软件的目的，实质为发行他人作品之行为，符合侵犯著作权罪的犯罪构成，应认定为侵犯著作权罪，故对以上辩护意见不予采纳。 【点评】 当前计算机软件的侵权模式主要表现为：通过销售加密锁来销售软件，控制软件的供应和使用渠道获取对价收入。盗版加密锁的功能和目的是使他人正常使用正版软件，实际上是利用盗版加密锁绕开著作权人的技术保护措施，实质受侵害的客体是软件的著作权。本案中，被告人销售的盗版加密锁与正版加密锁的内容不同，盗版加密锁是先解锁再写锁，通过重新编码等技术手段替代性地实现了正版加密锁的加密、解密功能。判定涉案行为是否属侵犯著作权行为，要结合计算机软件的侵权模式，从行为实质上对“发行”内涵进行认定。本案被告人通过销售重新编写的加密程序，修改并解除正版软件的加密程序，变相销售他人享有著作权的软件作品，故应认定为刑法上的“发行”行为，构成侵犯著作权罪。本案是典型的新型计算机软件侵权犯罪案件，在犯罪认定过程中突破原有“作品发行”之内涵，锁定犯罪行为本质，在犯罪对象和侵权方式方面均有一定的代表性。 

【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（九）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！   主    编      杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍    黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 以商标说明性使用主张不侵权抗辩的法律分析——九牧厨卫公司诉腾昌五金电器商行侵害商标权纠纷案 【案件基本信息】一审：（2017）闽05民初607号二审：（2018）闽民终274号 【裁判要旨】 商标说明性使用是商标侵权诉讼中一类重要的不侵权抗辩情形。审查是否构成说明性使用，应当综合使用人的主观目的、使用的具体方式和范围以及使用人是否从中获取不当利益、是否对商标权利人造成其他不利后果等因素进行认定和判断。另外，注册商标的显著性和知名度以及注册商标的历史因素也是影响认定说明性使用是否正当的因素。 【案情介绍】 原告九牧厨卫公司系“九牧”“JOMOO九牧”系列商标的所有权人。“JOMOO九牧”商标2011年被国家工商行政管理总局商标评审委员认定为驰名商标。被告腾昌五金电器商行系九牧产品的销售商。在其店铺门栏上突出使用“JOMOO九牧”商标，在店招上标示“JOMOO九牧专卖店”字样。原告起诉认为被告并非原告专卖店，其行为属于对原告商誉的攀附，破坏了原告的营销体系，构成商标侵权。被告则辩称其销售的产品系来源于九牧公司的正品，故其在门栏及店招上对九牧商标的使用不构成商标侵权。 【裁判结果】 福建省泉州市中级人民法院一审认为，被告在涉案店面单独使用原告商标及字号标识，其实质仍是指向涉案店面的经营者是原告，或者与原告存在商标或字号许可使用等关联关系。而被告仅是涉案商标正牌商品的销售者，其与原告不存在关联关系，故被告在涉案店面店招上单独使用“JOMOO九牧”标识的行为显然已经超过了说明或者描述自己经营商品的必要范围，不属于善意和合理的使用。相关公众施以一般注意义务，通常情况下均会得出涉案店铺系由原告经营或者经原告授权经营的认知，属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的侵权行为。故判决被告承担相应的法律责任。一审宣判后，被告不服提起上诉。二审在法院主持下双方达成和解。 【法官评析】 经销商销售正牌产品，因为具有合法来源，根据商标权利用尽原则，销售行为本身自然不涉及商标侵权问题。实践中出现的争议问题是经销商出于经营活动的需要，能否在产品以外的其他地方如店招、宣传册等载体上使用产品商标以及和生产商有关的其他商业标识，如企业字号等。这就涉及商标侵权案件审理中的一个基础性问题，对他人商标进行说明性使用(或称为指示性使用)是否构成侵权及认定的标准和判断的界限问题。 由于对商标说明性使用在认定要件和适用标准上存在分歧，本案在处理过程中，形成两种不同意见。第一种意见认为：被告的行为属于正当性使用，不构成侵权。理由是被告系原告公司的销售商，其所销售的产品来源于原告，并非侵权商品。而其在门栏上使用“JOMOO九牧”商标，在店招上标示“JOMOO九牧专卖店”字样的行为只是为了客观描述自己的店铺内所销售的商品是原告公司生产的正牌商品，这种使用方式属于对原告商标的正当的说明性使用。被告店铺虽非原告的授权专卖店，其在店招上标示“JOMOO九牧专卖店”字样的行为虽有不妥，但考虑到其主观上并没有傍品牌、搭便车的恶意，客观上也不会造成消费者的混淆误认，所以不应认定构成商标侵权。第二种意见则认为：对商标说明性正当使用的行为方式应当有一定的限度，即经营者必须是以直接使用叙述性文字的方式，说明经营的商品种类及提供服务的范围。而本案中被告虽然系原告的销售商，但其并非经原告授权的专卖店，其在门栏上突出使用“JOMOO九牧”商标，在店招上标示“JOMOO九牧专卖店”字样的行为并非以叙述性文字的方式客观介绍其经营的商品种类，已经明显超出说明性使用的合理范畴。这种使用方式会使被告不正当地获得竞争优势，而且向消费者传递的信息本身也与事实不符，客观上会造成消费者的混淆误认，应当认定被告的这种使用行为构成商标侵权。 一、商标的说明性使用的法律性质及具体类型 关于商标的说明性使用，商标法没有作出专门规定。实务中一般将说明性使用界定为：指经营者在商业活动中善意合理地使用他人的注册商标，客观地说明自己商品或者服务源于他人，或者客观地指示自己商品的用途、服务对象以及其他特性与他人的商品或服务有关，而用叙述性文字使用他人商标。说明性合理使用通常表现为直接使用他人商标，并且该商标亦直接指向商标所有人的商品或服务，而非使用者自己的商品或服务。商标法第五十九条仅仅规定了对商标中包含的描述性内容可进行正当使用，但从具体的市场经营活动来看，商标的正当使用不仅包括对描述性内容的正当使用，还包括在特定条件下对商标的说明性正当使用。说明性使用本质上还是构成商标结构意义上的使用，进入商标权的控制范围，但并不构成商标侵权，是因为在这种情况下，为了平衡其他利益或者价值，商标权的权利受到了限制，法律将这种使用行为不作为侵权处理。认定对他人商标进行说明性使用属于正当使用具有重要意义，因为经销商在经营商品时，为了客观说明自己商品或者服务的来源、用途、服务对象及其他商品本身固有的特性，不可避免地需要使用他人的注册商标。如果一律禁止其他经营者对所经营商品的商标进行说明性使用，显然违背了正常的商业经营活动规律，使商标用于区分商品和服务来源的这一本质特性无法发挥，对经营者也是不公平的。 从目前审判活动实践来看，商标说明性合理使用主要涉及两种类型：一种是为了说明商品或服务的特点或用途而使用他人商标，尤其表现为对商品零部件或配件用途的说明、服务对象的说明等，如某品牌电脑标注“Intel Inside”，在于说明其使用了英特尔公司中央处理器的事实，这种使用方式就属于善意合理使用了英特尔公司的Intel商标。又如，手机电池厂商可以在其生产的电池上注明“本款电池可以匹配华为手机”，这种使用也属于对他人商标合理的说明性使用；另一种则针对商标权利用尽而言，经商标权人许可或以其他合法方式投放市场的商品，他人购买后可以加以转卖，也可以在广告中宣传推销该商品进而对商标进行使用。比如，销售五粮液公司产品的销售商，只有使用五粮液商标才能合理地向消费者传达所销售的产品的信息。销售商如果在对外宣传时使用“本店销售正宗五粮液酒”的描述方式，应当也属于对他人商标正当的说明性使用。 二、构成商标的说明性使用的基本要件和判断因素 经营者可以对他人商标进行说明性使用，但在使用方式上必须有一定的限度和边界，即经营者使用须基于诚信善意，且是以直接使用叙述性文字的方式，说明经营的商品种类及提供服务的范围。如果经营者的行为明显是为了暗示和误导消费者，如经营者在企业名称、店铺名称以及店招中以单独或者突出标注的形式使用他人注册商标，会让相关公众误认为其与经销品牌具有投资、授权等紧密联系，实质是利用经销品牌的知名度和美誉度吸引更多的关注和商机，由于这种使用方式和行为不但会使经营者不正当地获得竞争优势，而且向消费者传递的信息本身就是虚假的，因此不属于说明性正当使用，有可能构成商标侵权或者不正当竞争。关于店招门头的商标使用问题，国家工商行政管理总局在1995年7月发布的《关于禁止汽车零部件销售商店、汽车维修点擅自使用他人注册商标的通知》中对此类问题进行了规范。而国家工商行政管理总局在1996年下发的《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店企业名称及营业招牌的通知》中进一步明确：商品销售网点和提供某种服务的站点，在需要说明本店经营商品或提供服务的业务范围时，可使用“本店修理XX产品”“本店销售XX商品”等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中的商标部分。从审判实践来看，认定被告的行为是否属于正当使用，主要应围绕使用意图、使用方式和使用效果三方面进行综合判断。核心要件在于两点：一是经营者的使用行为不属于商标法意义上的使用；二是未对商标权人造成商标利益上的损害。至于注册商标的显著性和知名度以及注册商标的历史因素等在有的案件中也可以作为考虑因素。 实践中还有一个问题需要注意，就是商标说明性使用的司法规制可能同时适用《商标法》与《反不正当竞争法》的规定。知识产权本身就具有种类多样性和差异性，各类知识产权具有不同的特质和保护要求。所以在具体案件审理中，应当注意区分相关法律对商标说明性使用行为的调整范围，因为不同的请求权基础可能导致裁判结果的不同。《商标法》对于商标说明性使用行为的规制目的在于调整妨碍商标功能发挥的行为。如果经营者使用他人注册商标不仅仅是宣传商标所有人的商品，也用以宣传经营者自身，并足以导致公众误认为经营者与注册商标专用权人之间存在赞助或支持等特殊关系，该种混淆或误认不属于商标法所调整的因商标使用导致商品来源混淆，此时应归入不正当竞争行为。 三、本案经营者对权利人商标的不当使用构成侵权 具体到本案，被告对原告商标的使用按照上述分析，显然不属于说明性正当使用。其不当性体现在以下两个方面：一是在店招上标注“JOMOO九牧专卖店”字样不当；二是在店铺门栏上突出使用“JOMOO九牧”商标不当。这里需要澄清一个观念，经销商不等于品牌授权商，所谓品牌授权商，一般是以专卖店的形式出现，由商标权人统一设计店面形象并进行统一的品牌推广，这种经销模式主要是以特许经营的法律关系出现。这种情况下，经销商一般会和商标权人之间签订有专门的品牌授权协议，经销商会被许可在具体产品以外的店招、宣传资料等载体上使用商标权人的商标、企业字号等标识性信息。而如果只是一般的经销商，则不能认为经销商从正规渠道购进品牌产品，想当然地认为可以拿厂家的商标及其他标识做广告，如在店铺招牌上醒目用上知名品牌的商标或企业字号，以扩大影响。实际上，此时的经销商所享有只是合法销售产品的权利，而非产品商标的使用权。其只能是为了说明或介绍所经销的产品的来源，一般性地、非突出地(也就是客观合理、主观善意)在经营场所使用厂商商标和企业字号。因此，在无明确的书面授权的情况下，经销商不得在一般性购销关系的经营流程之外，自行将所经销的商品的商标单独、突出地标注在企业名称、商号、招牌、交易文书等各种商业载体之上，否则将被视为侵权。本案中，被告并非原告的品牌授权商，根据查明的事实，其店铺中还有销售其他品牌的卫浴产品，其在店铺门栏上突出使用“JOMOO九牧”商标，在店招上标示“JOMOO九牧专卖店”字样实质是指向店铺的经营者是商标权人或与商标权人存在许可使用等关联关系，会使相关公众对两者关系产生误认，从而为被告谋取不正当竞争优势，损害了原告的相关权益，因此法院判决其构成商标侵权于法有据。 作者：欧群山 福建省高级人民法院    扫描二维码可购买图书