8月31日，我会举办了“数字经济领域的反不正当竞争及反垄断保护实务分享”会员沙龙活动，线上线下20余家会员单位会员参加了此次活动。

活动邀请了单位会员代表美团诉讼和法律研究高级研究员王会战，围绕数据产权分置下互联网平台数据权益问题展开分享。

王会战首先引入2022年12月发布的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”），“数据二十条”明确提出建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权三权分置的运营机制，而与“数据二十条”相关的法律法规以及现阶段的司法案例仍处于空白状态。在“数据二十条”出台的背景之下，探讨对确定互联网平台数据权益的影响。

一、核心价值导向：促进数据要素流通

 

安全和发展始终是立法领域的永恒命题，反映到数据领域也不例外，但关于二者之间的关系，大家也越来越形成共识，就是不发展是最大的不安全。“数据二十条”确立的数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权，表面上看是直接赋予了数据一种有限产权，对数据权益予以保护，但其实在数据权益保护这一价值维度上，始终有一个更高的价值维度，就是促进发展，促进数据要素流通。

 

从背景看，对于数据权益保护，一直存在财产权保护模式和行为法保护模式两种争议。财产权保护模式主张对数据赋权、确权，行为法保护模式则反对数据确权，主张在现有法律框架内调整数据权益，在无法通过著作权、商业秘密等保护的情况下，通过反法来保护数据权益。但双方存在争议的主要原因之一恰恰是双方都认为只有自己的模式才能更好的促进数据流通。财产权模式认为只有权属明确，才能消除数据交易隐患，增强交易信心；行为法模式则担忧确定权属会导致保护过重、阻碍流通。在这样一个背景下，“数据二十条”虽然选择了财产权模式，但并没有采纳传统《物权法》的所有权，而是把所有权的四项权能占有、使用、收益、处分进行抽象，最终形成有限的产权保护制度。从内容看，“数据二十条”指导思想部分也是直言“以促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济为主线”。

 

当前以ChatGPT为代表的生成式人工智能对互联网企业产生了强烈冲击，但没有高效的数据流通便不会有ChatGPT。今年7月，国家网信办正式出台《生成式人工智能管理暂行办法》，相比于之前的征求意见稿，正式稿新增发展与安全并重、鼓励创新发展、包容审慎监管、分类分级监管等内容，在发展和安全的利益权衡上优先转向发展一侧。因此，无论在立法导向还是个案裁判尺度上，我们建议充分平衡安全和发展，不过度限制数据获取和使用，在合法合规的前提下鼓励数据充分流通利用，使数据要素价值最大化。

 

二、不言自明的制度留白——权利限制

在促进数据要素流通这一核心价值导向下，应当避免赋权过宽，对权利进行适当的限制，这是“数据二十条”的应有之义。“数据二十条”中也有原则性的表述，例如“以维护国家数据安全、保护个人信息和商业秘密为前提”、“在保护公共利益、数据安全、数据来源者合法权益的前提下”等。

 

互联网平台企业常遇见的场景是数据抓取，目前国内司法主要是通过反法对抓取行为的合法与否做出评价，从案件结果看，多数案例均判定抓取行为构成了不正当竞争，司法裁判在结果呈现上似乎客观展现出了数据保护强于数据流通的倾向。数据产权分置下，与数据抓取行为高度相关的是“数据资源持有权”，该权利对法院审理数据抓取类案件会产生何种影响尚不明确。我们认为，不能简单的、一刀切地理解为数据资源持有权创造了在先持有者对其数据拥有了一种绝对的、排他的自主管控权利，不能认为获取数据就必须一律需要经过在先持有者的同意或授权。

 

数据资源持有权起码要受到以下几个方面的限制：一是数据来源主体的合法权利。如用户授权。数据二十条对此有原则性表述，提到“合理降低市场主体获取数据的门槛”、“充分保护数据来源者的合法权益，推动基于知情同意或存在法定事由的数据流通使用模式，保障数据来源者享有获取或复制转移由其促成产生数据的权益”。二是现有司法裁判规则可以部分转化适用，“数据二十条”采纳财产权模式并不意味着对行为法模式现有规则的完全摒弃。现有反法下的裁判规则可以部分转化适用：在裁判理念方面，不完全否定所有未经在先持有者数据抓取行为的合法性；在裁判规则方面，行为法积累的裁判规则可以在财产权模式下进行转换，例如实质性替代可以是一个损害结果上的考量要件，数据的分类可以作为财产权模式下的保护客体的考量等。三是权利限制的开放性，权利限制的范围目前不应过于狭窄，应当留有一定的空间，避免导致保护过重的结果发生。

 

三、多方贡献投入的数据权益认定：梯次化处理原则

多方贡献投入的数据权益认定是结合具体的场景展开，一种典型场景是：平台与合作商签署合作合同，约定由合作商向平台提供某一领域的商业服务，平台利用合作商的服务运营自身业务。在合作过程中合作商为了完成服务，不可避免地需要收集部分数据，将数据存储在平台上的设备，供平台使用，此时平台与合作商的数据权益如何分配？

 

多方参与数据生成的场景具有特殊性，以往我们提到的数据类案件，多是平台与平台之间，往往是外部第三方平台需要发展新的业务而抓取在先平台的数据，属于外部关系。而该场景是平台与其业务合作商之间的内部关系，不涉及到外部平台，但这种内部合作场景在互联网业务中却更为常见，也更为基础，该种场景下的数据权益认定，对互联网业务的影响更为根本和关键。因为互联网的多数业务均会伴随着数据的产生和利用，该种场景下数据权益归属如若认定不慎，可能从源头上否定平台数据权益，进而对平台各版块业务产生根本阻碍。

 

对于多方参与产生的数据要素权益分配问题，数据二十条原则性规定，按照“谁投入、谁贡献、谁受益”原则，保护数据要素各参与方的投入产出收益。对于该原则性规定，如何在个案中理解和适用，我们认为，应遵循梯次化处理原则，按照合同约定优先、权利主体单一优先、阻却侵权或不正当竞争兜底依次展开。

 

（一）梯次一：合同约定优先

 

“数据二十条”中规定的资源持有权、加工使用权或者产品经营权本质上是私权，以意思自治优先，要优先考察平台和合作商之间的合同约定，既包括明示约定，也包括默示约定。在2022津0319民初11108号判决书中，法院认为腾讯新闻相关平台协议对新闻数据采取了相应的管理措施，明确了平台对相关产品开发和服务过程中产生的数据享有权益。这个案件就体现出平台对数据权益的默示表示。很多平台和合作商并没有对数据的权属做出具体约定，但是合作协议上可能会对数据采取一定的管理措施的约定，可以视为平台对于数据权属关系的表示。简言之，数据权益的分配要优先在合同范围内去解决，运用合同解释的方法考察数据是否为商业合作的标的。

 

（二）梯次二：权利主体单一优先

 

在没有合同约定的情况之下，“数据二十条”采取“谁投入谁贡献谁受益”的原则界定各方的权益。这一原则与现有司法案例中的劳动赋权具有较大的相关性，但是劳动赋权不意味着所有参与方都有权益，还应当排除轻量、附带性投入方的权益。典型案例如：在大众点评诉百度案中，法院指出当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然认定构成《反不正当竞争法》规定的“搭便车”和“不劳而获”的行为。广州互联网法院5G芝麻案中，法院认为平台没有对用户浏览和使用平台之后自动留痕的一些数据进行过多的投入或没有过多投入举证，不应该认可平台的数据权益。在深圳图解电影案中，平台没有对用户上传到平台上作品进行编辑加工，也未获得相应的著作权授权，故对相关数据信息不享有合法权益。以上法院的总体判决倾向不言而喻——在劳动赋权方面要避免赋权过宽。

 

“数据二十条”以促进流通为核心价值导向，在权属清晰度上，单一权属肯定优于多方权属，多方权属肯定优于权属不明，而权属越清晰，越有利于数据的交易流通。因此，我们认为，在个案中，应综合案情，优先确定数据权属归属于一方，而不是优先确定一个类似共有性质的权属，以求权属清晰的最大化。至于归属于哪一方？一方面，如前所述，需要考虑各方贡献投入的大小，排除没有投入或轻微投入、附带性投入一方的权益，避免劳动赋权的扩大化；另一方面，数据二十条提到，要“向数据价值和使用价值的创造者合理倾斜”，因此，应着重考虑数据由哪一方使用才最能体现价值，很多时候，数据脱离特定场景，其实毫无价值。

 

（三）梯次三：阻却侵权或不正当竞争兜底

 

在上述意思自治和权利主体单一都无法解决的情况下，各方对数据的权益无需参照传统《物权法》的共有原则，应该允许各方独立使用。任何一方独立地、平行地、完整地使用数据，不应该认定构成对另外一方的侵权或者不正当竞争行为。

责任编辑：研究会秘书处