8月31日，我会举办了“数字经济领域的反不正当竞争及反垄断保护实务分享”会员沙龙活动，线上线下20余家会员单位会员参加了此次活动。

活动邀请了中伦律师事务所合伙人蒋蕙匡，围绕《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》的修法背景、主要亮点、企业合规提示三方面展开分享。

 一 、修法背景概览

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》的推出并不是完全从零起步。大体修法历程如下：2015年，原《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（《禁止滥用知识产权规定》）发布并施行；2020年10月，《禁止滥用知识产权规定》进行初次修订；2022年6月，市监总局在修正后《反垄断法》公布后，发布第二次修订稿征求意见；2023年6月29日，市监总局正式发布《禁止滥用知识产权规定》第二次修订版本；2023年8月1日，新《禁止滥用知识产权规定》正式施行。

 

修法背景的详细介绍从知识产权运用保护中的反垄断问题日益突出、衔接《反垄断法》和《专利法》的修改、知识产权领域反垄断执法和司法活动日趋活跃三个方面展开。

 

（一）知识产权运用保护中的反垄断问题日益突出

 

反垄断问题主要表现在市场活动和保护力度两方面。一方面，随着“市场主导”的知识产权运营体系建设的深入推进，创新主体的运营活动日益活跃，知识产权许可转让、质押融资、投资并购等运营方式日益多样，所涉及的反垄断合规问题日益突出；另一方面，随着“严大快同”的知识产权保护体系建设的深入推进，知识产权保护力度不断提高，而滥用知识产权的行为也不断出现。因此，在国家政策方面，《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》明确提出“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法。”换言之，规制知识产权滥用行为需要在民法规制、国际经济法规制之外进行反垄断规制。

 

（二）衔接《反垄断法》和《专利法》的修改

 

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》的出台与两部法律关系密切，一部是2022年6月《中华人民共和国反垄断法》的出台，另外一部是《中华人民共和国专利法》，《中华人民共和国专利法》中新增的第二十条内容是建立滥用专利权反垄断规制的重要连接点。

 

（三）知识产权领域反垄断执法和司法活动日趋活跃

 

截至2023年8月，国内反垄断执法的231起公开案件中，超过24%的案件涉及ICT、电子、医药等知识产权密集行业。国内反垄断纠纷涉及知识产权的案件超过十数起，呈现显著上升趋势。

 

（四）知识产权反垄断基本监管制度已初步建立

 

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》是知识产权领域反垄断法配套规则；2019年出台的《关于知识产权领域的反垄断指南》，为执法、司法实践就反垄断法在知识产权领域的适用，以及企业合规管理提供指引和参考；《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》是对标准制定、标准必要专利谈判和许可等各个环节有关反垄断问题的细化指导；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》和各地法院的裁判也都提到了与知识产权反垄断相关的制度。

 

 二 、新规主要亮点解读

（一）亮点一：全面衔接新《反垄断法》

 

《反垄断法》第六十八条在知识产权反垄断实务中被反复提及，即“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。新增的第九条和第二十二条也值得注意，第九条规定经营者不得利用数据、算法、技术、资本优势、平台规则等从事本法禁止的垄断行为，第二十二条则规定不得利用数据、算法、技术、资本优势、平台规则等从事滥用市场支配行为。《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》在违法罚则、安全港、轴辐协议等方面对原规定进行了修订，以全面衔接新修正的《反垄断法》相关条款。

 

1.大幅提升违法行为法律责任

 

新《反垄断法》大幅提高了违法行为的行政处罚力度，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》则将滥用知识产权达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中行为的罚则均进行了更新，以与《反垄断法》的规定保持一致。

 

2.首次引入“安全港制度”

 

“安全港”制度通常是指经营者在协议所涉相关市场不超过特定市场份额等情况下，推定该等经营者之间的协议不会引起限制竞争的效果。在横向垄断协议中，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》删除了原规定中安全港适用标准；在纵向垄断协议中，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》规定经营者在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合市场监管总局规定的其他条件的，不予禁止。

 

（二）亮点二：明确市场界定和支配地位认定

 

相关市场的界定体现在《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第五条的内容，删除了《征求意见稿》中对“相关创新（研发）市场”的概念表述，改为“考虑知识产权、创新等因素的影响”。市场支配地位的认定体现在《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第八条的内容，将《征求意见稿》中“知识产权的替代性”的表述修改为“在相关市场交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的可能性及转移成本”，细化了“替代性”的内涵，主要从需求角度考量交易相对人的转移可能性和成本。在H案、Q案、附条件批准诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案、附条件批准微软收购诺基亚案等典型案例中，认定市场支配地位时充分考虑了在相关市场交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的可能性及转移成本、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。

 

（三）亮点三：完善滥用市场支配地位行为认定规则

 

滥用市场支配地位的认定思路从界定相关市场、认定是否具有市场支配地位、是否为反垄断法所禁止的滥用行为、是否存在正当理由、是否限制或排除竞争依次展开。市场支配地位的判断因素则有相关市场的市场份额和竞争状况、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度。

 

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》就限定交易、不公平高价、拒绝许可、搭售、附加不合理交易条件五种具体滥用市场支配地位的行为依次规定为：明确利用知识产权限定交易行为包括限定交易相对人不得与特定经营者进行交易；增加“禁止以不公平高价许可知识产权或者销售包含知识产权产品”的规定；删除“必需设施”的概念，对于拒绝许可的考虑因素没有实质修改；进一步细化为“违背所在行业或者领域交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能”从事搭售行为；将排他性回授和不提供合理对价的交叉许可纳入规制范围。

 

1.增加对“不公平高价”行为的规制

 

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第九条是对不公平高价行为的规制。对“不公平高价”的考虑因素包括该项知识产权的研发成本和回收周期、该项知识产权的许可费计算方法和许可条件、该项知识产权可以比照的历史许可费或者许可费标准、经营者就该项知识产权许可所作的承诺、需要考虑的其他相关因素。应当注意的是，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》对认定因素的罗列并未穷尽，同时规定了“需要考虑的其他相关因素”兜底条款，因此原有的《关于知识产权领域的反垄断指南》中的规定仍具有一定指导作用。

 

在典型案例某药企滥用市场支配地位纠纷案（（2020）最高法知民终1140 号）中，被告某原料药公司是原告某药企的上游原料药供应商，二者在下游片剂和硬胶囊剂上也存在竞争。被告通过关联公司向原告供应涉案原料药，原告认为被告滥用其在涉案原料药市场上的市场支配地位，以收取提成费的形式搭售无必要的998专利，并且以48000元/千克销售涉案原料药构成不公平高价行为。最高法院经审理认为，就市场竞争状况而言，该案原料药市场显然存在较高的进入壁垒。因此可以先分析高价行为所处的相关市场的竞争状况和创新风险，明确需要考量的因素及其重点；继而借助收益率分析、利润分析、价格比较分析等经济分析手段初步认定被诉价格是否属于不公平高价；最后从竞争效果、消费者福利两个方面复验初步结论并最终作出认定。最高法院特别强调：在经济分析手段中，可以将收益率分析、利润分析、价格比较分析作为判断不公平价格的参考，经营者确定的该商品的价格是否明显背离其经济价值也可以作为参考指标；对于不公平高价行为的认定和规制应当特别审慎，如果一项高价行为既未产生明确的排除、限制竞争效果，也未明确地损害消费者福利，则不宜简单认定其构成滥用市场支配地位行为。

 

2.“拒绝许可”中删除“必需设施”概念

 

《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第十条第（一）项中指出的“该项知识产权在相关市场不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场所必需”实质是否有“必需设施之意”，在实践中有待进一步印证。在宁波科田磁业有限公司与H株式会社滥用市场支配地位纠纷案中，涉案专利未加入标准化组织，不属于标准必要专利，H公司也没有承诺以公平、合理和非歧视或任何其他条款许可其知识产权。最终宁波中院判决H公司拒绝许可专利的行为属于拒绝交易的垄断民事侵权行为；在A公司滥用市场支配地位案中，蒙变公司向广州知产法院起诉称A公司欧洲公司滥用己方制定的《A公司服务欧洲商业解决方案协议》第3条规定，无正当理由关闭蒙变公司的网店，封禁账号，并拒绝交易。这一案件是广州知识产权法院受理的首例跨境电商企业诉境外电商平台滥用市场支配地位纠纷案件，目前此案处于送达应诉阶段。

 

3.修改“搭售”构成要求和认定因素

 

相较于2015年出台的原《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第九条，今年出台的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第十二条采纳了《关于知识产权领域的反垄断指南》中的观点，根据利用知识产权从事搭售行为的特点，将利用知识产权搭售的行为修订为包括强制被许可人购买其他不必要的商品以及强制被许可人接受一揽子许可等情形。可以看出，修改后的新条款更加聚焦于实践中常出现的知识产权相关搭售行为，特别是交易中较为常见的一揽子许可安排。

 

在某芯片企业滥用市场支配地位案中，国家发展改革委认为，某芯片企业不划分无线标准必要专利与非无线标准必要专利，采取一揽子许可的方式，利用其市场支配地位强制交易相对方接受其不需要的非无线标准必要专利，属于没有正当理由强制搭售非无线标准必要专利的行为。最终某芯片企业被处2013年度中国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元。

 

就域外情况来看，今年7月欧盟宣布对M公司产品捆绑销售进行反垄断调查，理由是担心其发送消息和视频会议的应用程序与其流行的套件存在捆绑销售行为，并以此阻止其他通讯和协同工具的参与市场竞争排挤竞争对手，此次调查旨在了解M公司是否通过前述行为“滥用和捍卫其市场地位”，并确保消费者拥有充分的选择权。

 

4.排他性回授和不提供合理对价的交叉许可等作为“附加不合理交易条件”

 

《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十三条第（一）项着重强调要求交易相对人不得将改进的技术进行排他性或者独占性回授，或者在不提供合理对价时要求交易相对人进行相同技术领域的交叉许可。此外，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》删除了原规定及《征求意见稿》中规定的“对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利”和新增的“禁止交易相对人与第三方进行交易”，前者可以纳入不公平高价许可行为等其他规定进行规制，而后者实则更接近于限定交易行为。

 

在某芯片企业滥用市场支配地位案中，某芯片企业将签订和不挑战专利许可协议作为我国被许可人获得其基带芯片的条件。由于我国被许可人对某芯片企业的基带芯片高度依赖，基带芯片销售中附加的上述不合理条件，使我国被许可人被迫接受不公平、不合理的专利许可条件，最终国家发改委认为某芯片企业的上述行为构成“附加不合理交易条件”的滥用市场支配地位行为。

 

在某NPE公司价格垄断案中，某NPE公司涉嫌滥用在无线通信标准必要专利市场的支配地位，但该公司在反垄断调查期间积极配合，并与我国某技术公司就专利许可费和其他条款达成和解协议。考虑到该公司提出的承诺措施能够消除涉嫌垄断行为的后果，最终国家发展改革委对其作出了中止调查的决定。

 

（四）亮点四：澄清涉及知识产权的经营者集中制度  

 

《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十五条明确，涉及知识产权的经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向市监总局申报。如果知识产权许可本身构成一项独立业务，经营者对另一经营者许可技术本身的控制可能构成经营者集中；若该部分知识产权产生的营业额超过申报标准，则该交易可能需要进行经营者集中反垄断申报。对比《知识产权领域反垄断指南》规定的认定因素则有：知识产权是否构成独立业务、知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额、知识产权许可的方式和期限，并附加限制性条件、结构性条件以及行为性条件。

 

（五）亮点五：优化专利联营、标准必要专利许可领域的反垄断监管

 

就专利联营而言，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》参考《关于知识产权领域的反垄断指南》第二十六条的内容，相比《征求意见稿》进一步修改、完善了有关专利联营的垄断协议、滥用市场支配地位行为具体规定，增加“没有正当理由，限制联营成员或者被许可人的专利使用范围”“没有正当理由，将竞争性专利强制组合许可，或者将非必要专利、已终止的专利与其他专利强制组合许可”两种滥用行为。

 

在韩国音乐版权协会案中，韩国公平交易委员会（KFTC）对韩国音乐版权协会（KMCA）处以3.4亿元韩元（约合190.5万元人民币）的罚款，理由是其滥用市场主导地位，向广播公司收取过高音乐版权费并阻碍竞争。根据KFTC的调查显示，从2015年至今，KMCA向包括KBS、MBC、SBS等3家地面广播公司和其他地方广播公司等59家广播公司，收取了高达92%—100%比例的版权费。不仅如此，KMCA还向广播公司施压，称若不遵守其要求，将禁止使用其音乐。

 

标准必要专利许可领域的反垄断监管的亮点措施体现为对垄断协议和滥用市场支配地位行为的规定。在垄断协议方面，罗列了利用标准的制定和实施从事排除、限制竞争行为的具体情形；在滥用市场支配地位行为方面，不仅增加了不公平高价、差别待遇情形，并将知识产权反垄断指南中提出的利用禁令迫使被许可方接受不公平高价或不合理条件明确列为滥用行为之一，还删除A项中“不及时披露”的主观故意要件以及C项中“不正当地”这一近乎主观的构成要求。

 

在某NPE公司与某通信企业标准必要专利使用费纠纷案中，原告某通信企业与被告某NPE公司就涉案专利许可使用费进行多次谈判，而被告拟授权给原告的专利许可费均远远高于苹果、三星等公司。深圳中院认为，与给予苹果、三星等公司的标准必要专利许可使用费相比，被告在要约中对原告存在过高定价的歧视性差别待遇，且在双方谈判过程中，被告突然在美国法院和美国国际贸易委员会同时起诉原告方，以逼迫原告方接受该歧视性条件，违反了其承诺的FRAND义务，最终判决被告就其中国标准必要专利给予原告合适的许可费率。

 

三 、企业合规提示

企业合规需要注意涉知识产权反垄断合规要点和构建全方位的企业合规体系两部分内容。涉知识产权反垄断合规要点有合规管理、警惕滥用市场支配地位、“轴辐”等垄断协议风险、涉知识产权集中。构建全方位的企业合规体系时要考虑反垄断、反洗钱、商业秘密和竞业限制、个人数据和隐私保护、贸易管制和制裁五个常规合规类别。在处理政府关系、公共关系层面，需要关注舆情动向，有效应对突发事件，加强与监管部门的日常沟通；在法务管理层面，注意合规宣传与贯彻，关注执法动向，对潜在执法及时预警，及时应对调查与诉讼；在合规方面，应建立长效机制，识别、评估、监测合规风险，确保公司管理制度和业务规则合规，确保管理制度和业务规则实际执行；在内控层面，注意内部流程设置及公司各层级、业务各环节的管理；在审计层面，审核评估公司各项业务，侧重事后评估和控制。

责任编辑：研究会秘书处