8月31日,我会举办了“数字经济领域的反不正当竞争及反垄断保护实务分享”会员沙龙活动,线上线下20余家会员单位会员参加了此次活动。
活动邀请了单位会员代表腾讯集团资深专家法律顾问乔晶,围绕数字经济领域反不正当竞争案件分享展开,此次分享主要从涉底层系统干扰、妨碍类不正当竞争行为,涉第三方软件干扰、妨碍类不正当竞争行为(黑灰产),涉数据类不正当竞争行为以及其他不正当竞争行为等四种类型不正当竞争行为展开。
一、涉底层系统干扰、妨碍类不正当竞争行为
涉底层系统干扰、妨碍类不正当竞争行为,是通过底层技术优势对系统上运行的软件进行干扰妨碍的不正当竞争行为。例如一些手机厂商为了将用户导流到自己的软件分发平台上,会想尽一切办法来干扰和阻碍来源于其他渠道的应用软件在其手机操作系统上的下载和安装,如通过虚假、误导的风险提示,或者要求用户反复确认甚至要求用户手动输入身份验证信息等方式,对APP的下载、安装进行恶意拦截,进而将用户导流到自己的应用分发平台上。
目前已有法院判决认定,前述干扰用户正常下载、安装的情况属于一种妨碍破坏的行为,构成不正当竞争。
二、涉第三方软件干扰、妨碍类不正当竞争行为(黑灰产)
涉第三方软件干扰、妨碍类不正当竞争行为主要体现为两个平行软件之间互相干扰妨碍的行为,很多涉及黑灰产。如群控,刷单、刷量,会员账号租赁,干扰浏览器搜索联想词推荐,虚假直播—以录制视频仿冒真人直播,屏蔽青少年保护模式弹窗,仿冒平台验证码收发服务,破解平台会员广告设置,提供内容盗播平台搭建服务、加盟服务等行为,目前有很多判决已确认相关行为构成不正当竞争。
三、涉数据类不正当竞争行为
(一)涉数据类不正当竞争行为类型及相关案件
从实务经验来看,目前涉数据类不正当竞争行为主要有三种:1.未经许可利用爬虫爬取、使用平台数据;2.第三方平台违反协议约定,违规、超范围使用通过API接口从开放平台获取的平台数据;3.通过其他技术手段绕过平台保护措施盗取、使用平台数据。
目前已有相关判决认定相关行为构成侵权。例如(2022)川知民终1939号案件涉及搜索引擎爬虫违反微信公众号平台的Robots协议爬取微信公众号数据进行使用的行为,被法院认定为构成不正当竞争。(2021)粤 0305 民初 22379 号案件涉及第三方产品绕过QQ空间技术保护措施获取QQ空间相关数据内容进行使用的行为,也被认定构成不正当竞争。(2022)津 0319 民初 11108 号案件涉及利用爬虫爬取腾讯新闻网站相关新闻内容进行后续使用,被认定构成不正当竞争。
从以上案件和近年来相关数据保护案件来看,目前司法对于平台上的数据,包括用户生成的数据,基本上都确认应给予保护,因为这些数据是平台核心的竞争资源,具有无形资产的属性。但涉及一些具体的问题还存在一些争议,以下是对于数据保护相关问题的一些思考和看法。
(二)对数据保护的一些思考和看法
1.平台依法收集的数据,包括用户生成的数据,能够为平台带来现实的经济利益,是平台核心的竞争资源,具有无形财产的属性,目前司法实践主要通过反不正当竞争法进行保护。
2.平台公开数据应该与非公开数据受同等法律保护。目前业内对于“公开数据”的定义还不统一,但无论如何定义公开数据,公开数据都属于平台依法收集、处理、存储和管理的数据,平台应该对其享有权益;平台对于收集、处理所谓公开数据所付出的投入相比于非公开数据并没有差别;公开数据对于平台的商业价值与非公开数据并无差异,有时甚至更高;大量相关判决已确认对于平台公开数据给予保护。
3.平台单一用户数据应与数据集合受同等法律保护。对单一用户数据给予保护并不会影响用户对其个人信息权利的享有和处分,且“三重授权原则”并不区分单一数据、整体数据,无论单一数据还是整体数据,均是在平台上产生的数据,本质上没有差别,整体数据系由单一数据聚合而成。
4.非法获取行为应单独被评价,无需综合考虑后续的使用行为,更不应以“实质性替代使用”作为侵权的认定要件。
5.爬虫违反网站Robots协议爬取数据具有可责性,不应以Robots协议设置是否具有合理性为前提。从Robots协议的产生背景看,并未要求网站设置Robots协议要具有合理性;目前行业主流的搜索引擎爬虫普遍公开声明遵守网站Robots协议设置,属于行业惯例;搜索引擎爬虫违反网站Robots协议设置爬取网站数据,已有相关案例在司法实践中被认定为侵权;相比于搜索引擎爬虫,非搜索引擎爬虫违反网站Robots协议设置爬取网站数据的危害性更大,仅是单纯地将他人数据据为己有,更应被认定为侵权。
6.数据垄断应严格依法认定。数据垄断是指对数据来源的排他性占有和绝对性控制,例如某类数据的收集、处理渠道被个别平台控制,其他平台无法通过自身合法经营获取、处理同类数据。典型的如公共数据,仅能由有权机关进行收集。社交相关数据的收集渠道完全畅通,任何平台均可通过平台服务依法向用户直接收集,不具有垄断性质。对于收集渠道畅通的相关数据,应谨慎评估数据垄断。
四、其他不正当竞争行为
例如有些经营主体恶意违反第三方平台规则、对抗平台管理措施,损害平台生态,具有不当性。
在腾讯公司诉“种子视频”App违反微信平台管理规定进行诱导分享并不断对抗平台管理措施案中,法院认为“种子视频”App为了对抗微信平台的管理措施,采用不断地变换域名等技术手段持续地实施诱导分享行为,损害了微信平台生态系统的建设,也损害了用户的相关权益,认定构成不正当竞争。
五、不支持互操作并不等于恶意不兼容
根据反不正当竞争法第12条,“经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”
因此,“恶意不兼容”是指经营者出于打击竞争者的目的,恶意在软件中实施阻碍,导致互联网用户无法使用被实施不兼容的他方网络产品或服务的行为。恶意不兼容会导致软件之间无法同时正常运行,或者同时运行会经常性发生错误。实践中,国内外互联网平台不支持互操作的情况非常普遍。
不支持互操作不等于“恶意不兼容”,不等于不正当竞争。只有当经营者恶意对他人的网络产品或者服务实施不兼容,并且导致他人网络产品不能正常运行,才属于不正当竞争行为。事实上,目前行业内各大平台不支持互操作的情形非常普遍,这属于平台基于自身经营需求、平台定位自主决定的事项,属于行业惯例。
互操作在一定程度上是为了从其他平台获取免费流量,而经营者没有帮助竞争对手的义务,即便是具有垄断地位的经营者。在FTC vs Facebook垄断案件中,法院认为拒绝交易的核心原则是,垄断者有拒绝与其他公司交易的权利,其中包括拒绝与竞争对手合作的权利。企业原则上无义务与竞争对手进行交易。垄断者没有义务帮助竞争者,而且拒绝这样做通常是合法的,即使它的动机是“限制”新公司的进入或阻碍现有公司的发展。在iTunes反垄断调查案中,法院认为一家公司没有法律义务去帮助竞争对手,这包括了要保护产品的可互操作性,向竞争对手授权或共享信息等。
关于平台是否支持互操作以及如何互操作,实践中还需考虑诸多因素,如用户隐私、平台安全、知识产权保护、平台生态等。
责任编辑:研究会秘书处