8月3日，由北京知识产权司法保护研究会和中国人民大学知识产权学院联合主办的“知识产权行为保全案件审理中相关法律问题研讨会”在京召开。会上，北京市高级人民法院蒋强法官围绕“行为保全申请错误认定的司法救济”这一主题做主旨发言。
蒋强法官围绕“行为保全错误的认定标准”发表了即兴演讲。他首先对诉讼禁令的申请量、支持率作了澄清，然后围绕行为保全错误认定的标准作了分析。
一、关于行为保全的申请量、支持率
从自身的办案经历来看，行为保全案件的申请量上并非如媒体报道的五年只有一百多件，这个数据很可能是仅仅统计了出具书面裁定的案件，而法官劝撤或者口头驳回的案件不在少数。同理，关于禁令支持率，我国法院的禁令支持率并不高，不可能达到诉前禁令申请98.5%的支持率，诉中禁令申请64.8%的支持率，因为口头驳回及法官劝撤的案件数量没有统计进来，实际上也难以统计。最高人民法院在新闻发布会上也严谨的使用了“据不完全统计”的字眼，所以我们要全面、正确的理解媒体披露的这组数据。
二、关于行为保全错误案件的概况
我国的知识产权行为保全案件，申请数量不大，支持数量不大，保全错误的案件量当然也不大。目前来看，行为保全错误的案件主要有两类：一是未经听证的案件，二是专利案件。在专利案件中，实用新型、外观设计没有经过实质审查，相当一部分专利都是现有技术、现有设计。即使是发明专利，考虑到现有技术的数量庞大，审查员事实上不可能检索到全部现有技术。在提起无效宣告的专利案件中，大约有一半专利最终被宣告无效了，因此导致专利案件的行为保全随之被认定错误。
三、关于行为保全申请错误的认定标准
根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十六条，行为保全错误的认定实行无过错责任。如果我们不能使用“无过错责任”的字眼，也要非常宽泛的解释申请人的过错，比如申请人没有预见到有败诉可能，无论是权利基础丧失还是侵权分析不准确，这本身就都可以解释为过错。只要申请人败诉，就是申请行为保全错误。这类案件中，申请人往往会说：我的专利经过几轮无效宣告，都被维持有效了，我不可能预见到我会败诉，所以我没有错。这种说法不是完全没有道理。但是我们还要考虑被申请人的感受。被申请人本来好好的在正常生产经营，无缘无故被责令停业好几年，可以说是祸从天降，损失惨重。被申请人的损失该不该赔？当然该赔。如果申请人不赔，谁来赔？如果申请人没有过错，被申请人又错在哪里？他投资兴业、开门做生意难道错了吗？这笔损失，只能由申请人来赔偿。要么，我们根本不考虑任何人的过错。如果非要找一个人的错，那也只能认定申请人有过错。无论是对权利基础的有效性评估不准确，还是对侵权认定分析不准确，申请人如果没有胜诉就可以认定其有过错。
四、关于行为保全、财产保全、证据保全申请错误的区别
行为保全、财产保全、证据保全申请错误的标准应当有所区别。《民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。关于申请保全错误，民事诉讼法第一百零五条没有对证据保全、财产保全和行为保全作出区分。蒋强法官表示，行为保全与财产保全、证据保全的区别点远远大于相同点，最好是分开规定。放在一个条款中统一规定容易张冠李戴的套用规则，造成误解。如果不把诉讼禁令翻译成行为保全，不把行为保全与证据保全、财产保全放在一个条款中规定，或许不会造成这么多的误解。即使现行民事诉讼法把他们放在一个条款中规定了，在实际操作中也要坚持不同的标准，原因如下：
1、胜诉可能性的要求不一样。抽象的讨论胜诉可能性没有意义，除了法律关系错乱、请求权基础错误的少数案件以外，绝大部分案件或多或少都有胜诉可能性。但行为保全把握的胜诉可能性是极大的胜诉可能性，即除非将来出现新的相反证据，申请人几乎铁定胜诉。此外，还要满足不立即采取措施将要造成难以弥补的损害，也就是满足紧迫性的条件。否则申请人就不能回答他为什么不能等待常规审判流程的问题，这就不需要作禁令。但是财产保全不一样，财产保全要解决难以执行的风险。哪个案子没有难以执行的风险？除非那些一看就不可能胜诉的案件，不可能胜诉才不存在难以执行的风险，这是极少数案件，所以财产保全对胜诉可能性的要求比较低。鉴于行为保全对胜诉可能性的要求比较高，申请人对其胜诉可能性评估不准，即为申请错误。
2、司法政策的导向不一样。为了解决执行难，要宽容甚至鼓励当事人申请财产保全。为了解决取证难，要宽容当事人申请证据保全。如果对财产保全、证据保全申请错误也实行无过错责任或严格责任，将会导致寒蝉效应，可能很多人就不敢申请财产保全、证据保全，执行难、取证难就更加难以解决。而行为保全本身就是例外，仅限于严重且紧迫的侵权需要打破常规的情形，本身就要慎重，没有必要鼓励当事人轻率的申请行为保全，行为保全错误实行无过错责任不会导致 “寒蝉效应”，反而会使申请人更加慎重。
3、后果不一样。财产保全如果申请错误，后果并不太严重，被申请人的财产并没有减少，甚至连利息都能正常收到。证据保全一般只是取走一两件证物，一般也不会造成严重后果。只有行为保全，会造成被申请人的停产停业，往往损失惨重。为了事先预防、事后弥补被申请人的巨大损失，有必要对行为保全错误实行无过错责任。
4、利益平衡点不一样。鉴于行为保全没有经历完整的一审、二审常规审理流程，而且一旦错误后果严重，唯有加重申请人的责任，才能实现申请人和被申请人的利益平衡。鉴于财产保全、证据保全对被申请人的影响较小，且执行难、取证难的现象在一定范围内还比较严重，有必要减轻申请人的责任，才能实现申请人和被申请人的利益平衡。
5、法律依据不同。根据《侵权责任法》第六条、第七条的规定，无过错责任和过错推定都要有法律的明确规定，否则要实行过错责任。如果财产保全、证据保全要实行无过错责任，是没有明确法律依据的。但是，行为保全，至少在专利法上可以找到明确法律依据。
2008年修正的《专利法》第四十七条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。”
依据上述规定，专利无效决定不具有追溯力的范围，仅包括“判决、调解书”，不包括“裁定书”。有比较才有鉴别。2000年《专利法》第四十七条规定：专利无效决定不具有追溯力的对象是“判决、裁定”。2008年《专利法》专门将其修改为 “判决、调解书”。
立法机关在修法之时专门将“裁定书”纳入专利无效决定的追溯力之内，就是因为行为保全文书都是“裁定书”，就是要赋予专利无效决定对行为保全裁定的追溯力。这就为在专利案件中申请行为保全错误实行无过错责任提供了较为明确的法律依据。
无法回避的问题是，商标法还没有类似的规定，著作权法、反不正当竞争法也没有。专利、商标、著作权、反不正当竞争等各类知识产权案件在这方面的规则应该是统一的，但知识产权领域的现行法律在这方面还不够协调。
在这个背景之下，在侵权责任法第六条、第七条和民事诉讼法第一百零五条的影响之下，如何更加有力的在知识产权全领域解释行为保全错误的无过错责任，确实还需要进一步研究。
责任编辑：研究会秘书处
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