10月13日，由北京市知识产权公共服务中心主办，北京知识产权司法保护研究会承办的“商标的混淆及淡化判定要点”培训活动，以线上直播形式成功举办。

 

活动邀请了中华商标协会原副秘书长臧宝清和北京市正见永申律师事务所资深合伙人李晓红律师分别就商标授权确权中的混淆及淡化和商标侵权案件中的混淆判断进行了分享。来自研究会的会员、北京市企事业单位、科研院所、法律实务及产业界代表约400人在线参与了此次活动。

 

主题分享环节，臧宝清老师就商标的混淆和淡化，混淆的判断，混淆的种类，混淆的考量因素和判断方法，排除混淆的因素，驰名商标的认定和保护等内容展开分享。

一、混淆和淡化

商标的混淆和淡化反映了商标保护的两个阶段、基础和水平。其中，两个阶段是指从《商标法》历史发展的角度出发，早期商标保护主要通过欺诈、仿冒之诉实现，随着商标权逐渐发展成一种独立的权利，为淡化的出现奠定了法律上的基础。两个基础意味着混淆和淡化是对商标不同功能的保护，混淆是对商标最基础的功能即识别来源功能的保护；淡化是对商标的其他功能（例如广告、投资等）的保护。两个水平是指由于混淆和淡化两种标准的理论基础不同，所以保护的前提和保护的范围上也有所不同，商标的淡化反映了更高的保护水平。

商标的混淆和淡化的比较主要体现在含义、保护对象、商品范围以及适用法条上。混淆的含义是指相关公众对商品来源或商品提供者之间的关系产生错误认识，保护对象侧重于消费者，商品范围包括相同或类似商品，适用法条为《商标法》第三十条、第三十一条、第十五条、第三十二条以及第十三条第二款（未注册驰名商标）。

淡化的含义是指相关公众对商标与商品来源之间的唯一联系被冲淡，保护对象侧重于商标权人，商品范围包括不相同、不相类似商品，适用法条为《商标法》第十三条第三款（注册驰名商标的保护）。

二、混淆的判断

《商标法》条文中共有三处明确提到了“混淆”，分别是商标法第十三条条第二款：就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第四十二条第三款：对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。第五十七条第二项：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。这三处条文中关于“混淆”的含义一致。除上述三处明确规定的法条之外，其他相关法条中也同样适用 “混淆”的标准，如《商标法》第三十条、第三十一条、第十五条和第三十二条。

（一）混淆是构成商标法第三十条情形的基本判断标准

虽然在《商标法》第三十条中没有明确表述“混淆”，但是混淆是构成《商标法》第三十条情形的基本判断标准。

在实践中，“混淆”构成《商标法》第三十条情形的判断标准，经历了一个发展变化的历程。早期在商标授权确权、商标侵权的判断中，没有“混淆”的概念，实践中主要是通过判断商标是否构成近似、商品和服务是否构成相同类似等。“混淆”的标准是在实务发展过程中所逐渐确定出来的，并且“混淆”和商标近似、商品相同类似之间的逻辑关系也在不断的发展。

2001年《商标法》中未规定混淆，但是2005年《审查审理标准》就十三条一款（未注册驰名商标保护）解释时，明确了混淆的考量因素，在商标评审实践中这些考量因素在其他条款中也是适用的。从司法的角度讲，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，解释《商标法》（2001）第五十二条侵权条款中，引入了“混淆”的标准，把“混淆”分别内含在商品类似判断以及商标近似判断之中。2014年《商标法》第五十七条侵权条款中明确了“混淆”，第三十条虽然保持原状，但在商标授权确权案件中将混淆作为基本判断标准已经达成了共识。

2017年最高人民法院发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》司法解释，第十二条中对《商标法》第十三条第二款未注册驰名商标保护中的容易导致混淆的考量因素进行了明确的列举。按照最高法院相关负责人的解释，这一标准同样适用于商标法第三十条、字号权的保护等。

在现行审查审理标准的规定中，体现了“混淆”的考量，其和2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》路径基本一致，同样是把混淆内化在商标近似和商品类似的判断中。而目前正在征求意见的《商标审查审理标准（征求意见稿）》中，在商标近似的判断和商品类似的判断上，采取了比较客观的标准。如3.2中其他相关考虑因素，不再用来判断商标近似和商品类似，而是作为是否会导致混淆结果的考量因素。

（二）混淆的种类

关于商标混淆的种类具有不同的标准分类，按照混淆发生的直接程度分为直接混淆和间接混淆。直接混淆又称为来源混淆，是指直接把一种商品误认为其他主体的商品；关联关系混淆是指对商品来源没有发生错误认识，但是对于商品提供者的关系发生了错误认识，认为提供者之间有赞助、许可、参股等经济上的联系。按照混淆发生的方向，可以分为正向混淆和反向混淆。按照混淆发生的阶段可以分为售前混淆（初始兴趣混淆）、售中混淆和售后混淆。按照混淆发生的现实程度，分为混淆的可能性和实际混淆。

在授权确权程序中，混淆包括来源混淆和关联关系混淆，考虑反向混淆，以混淆的可能性为标准，如果能举证证明存在实际混淆，则主张成立的可能性增大。

（三）混淆的考量因素、判断方式

关于商标混淆的考量因素以及判断方式，商标近似程度和商品类似程度是混淆最基本的考量。此外商标显著性、商标知名度、注册人恶意以及相关公众的注意程度等也是混淆的考量因素内容。《商标审查审理标准（征求意见稿）》中，对商标近似审查以及其他因素之间的关系进行了概括：商标标志的近似程度是影响混淆可能性的最根本因素和基础事实。在商标注册审查中，判定相同近似主要考虑商标标志本身的近似程度。在其他程序中，则在判定商标标志相同近似、商品服务相同类似的基础上，还应考虑其他相关因素，综合判断商标的使用是否易使相关公众对商品或服务的来源产生错误认识。

混淆原则上适用于商标授权确权整个过程中，由于商标授权确权由不同的程序组成，不同程序对事实考量的全面性或者必要性不具有一致性，导致在各个程序中对混淆考量因素有所差别。

在商标驳回复审程序中，北京市高级人民法院2019年发布的《商标授权确权行政案件审理指南》15.3条规定，商标申请驳回复审行政案件中，诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志近似程度等因素进行认定。诉争商标的知名度可以不予考虑。2016年最高人民法院知识产权案件年度报告刊载的案例也进行了解释。在单方程序仅审查商标标识本身近似问题时。这一方面基于程序公正的考虑，因为驳回复审为单方程序，引证商标所有人并不能参加到程序中。另一方面，基于标识近似认定商标近似,有助于拉开申请商标与引证商标之间的距离,避免申请商标和引证商标之间可能产生的混淆和误认，避免单方程序中有关商标标识近似的判断标准被所谓的个案审查所消解。有关裁判标准的进一步明晰,有利于引导商标注册申请的规范化、诚信化,确保商标法立法目的的实现。

在商标不予注册复审和无效宣告请求行政案件中，北京市高级人民法院2019年发布的《商标授权确权行政案件审理指南》15.4条规定，商标不予注册复审和商标权无效宣告请求行政案件中，若诉争商标的申请人主观并无恶意，且基于特定历史原因诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局，当事人主张不会导致相关公众发生混淆的，可以认定不构成近似商标。

认定诉争商标与引证商标是否近似，可以综合考虑诉争商标申请人和引证商标权利人提供的证据、诉争商标申请人的主观状态等。

（1）商标近似判断

商标近似判断的原则主要有三个方面，一是隔离对比原则，二是以相关公众施以一般注意力为标准，三是整体对比和显著部分对比。

商标近似的具体判断方式中，文字商标的近似应主要考虑形、音、义三个方面，图形商标应主要考虑构图、着色及外观，组合商标既要考虑整体表现形式，还要考虑显著部分。例如（2016）京73行初5788号判决中，音、形、义三要素中，与听觉及视觉印象密切关联的读音及外形要素对混淆可能性认定具有实质影响，含义要素仅起辅助作用，很难脱离前两者而单独影响混淆可能性的认定。《商标授权确权行政案件审理指南》15.8中，中文商标与外文商标的近似性判断，可以综合考虑以下因素： （1）相关公众对外文含义的认知程度；（2）中文商标与外文商标在含义、呼叫等方面的关联性或者对应性；（3）引证商标的显著性、知名度和使用方式；（4）诉争商标实际使用的情况。

商标显著部分的确定，图文组合商标中,一般文字部分为显著识别部分，但图形部分较为显著的除外，部分特殊商品（如服装箱包类商品），图形亦常起到主要识别作用。

（2）类似商品的判断

类似商品的判断主要有两种观点：“客观标准说”强调商品本身的物理属性，注重从商品本身的功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等要素对商品类似进行判定。客观标准说的优点是保护范围确定、统一，案件结果具有可预期性。缺点是易造成个案中的不公平。“主观标准说”突出消费者混淆这一因素，除考察商品本身的物理属性外，亦将商标使用、商标知名度、显著性等纳入考量。主观说优点是个案可能获得公平，缺点是随意性大，标准不统一，权利人及确权机关均缺乏合理的预期。

实务中的演变历程中，最早实务部门持“客观标准说”，在2002年—2006年人民法院基本与商评委一致，肯定了《类似商品和服务区分表》的作用。在2007年以后，人民法院逐渐走向“主观标准说”。2014年《商标法》第三次修改后，类似商品判断问题上逐渐回归“客观标准说”。目前行政机关和司法机关在态度上基本保持一致，主要体现在北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》15.13中，商标申请驳回复审行政案件中，一般应以案件审理时的《类似商品和服务区分表》作为判断构成类似商品或者服务的依据。商标不予注册复审、商标权无效宣告请求行政案件中，案件审理时的《类似商品和服务区分表》可以作为判断构成类似商品或者服务的参考。

由于《商标法》第三十条在表述上没有体现“混淆”，所以案件处理过程中会把相关因素放在商标近似判断和商品类似判断中，会有突破《类似商品和服务区分表》的情况，实质是以商品类似的外壳承载混淆的内核。

（四）排除混淆的因素

在实务中排除混淆的因素主要包括三种，一是共存协议，二是使用获得区别性（市场格局论），三是商标延续性注册。

1.共存协议

共存协议在《商标法》中并无规定。商评委在实践中逐步发展出对共存协议的采信规则，并形成了委务会纪要（2007）。逐渐地司法机关开始有条件地接受共存协议，但因为无统一规则，不同审级的法院、不同时期观点和做法并不统一。北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》中关于共存协议有相关的规定。15.10-15.12规定中。

2.使用获得区别性（市场格局论）

2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条中规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

该规定充分考虑了商标在市场中的实际表现，但是由于该规定在适用程序、商标注册人的主观心理状态等方面缺乏明确的要求，容易导致在不具备相应条件时援引该规定准予在后近似商标初步审定或者核准注册，对《商标法》第三十条会形成冲击。

2015年最高人民法院在“福联升”案件中对市场格局论进行了一定的限制（（2015）知行字第116号行政裁定书（关于第5504976号“福联升”商标））。该裁判对市场格局论所适用的程序、条件、尤其是在后商标注册人的诚信和使用意图做了明确的要求，在一定程度上对市场格局论进行了限制。

3.商标延续性注册

商标专用权虽然是独立，但基于商标使用等因素，产生的商誉有可能发生转移。商标延续性注册在北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》中做了规定，第15.1条明确规定：诉争商标申请人的在先商标注册后、诉争商标申请前，他人在相同或者类似商品上注册与诉争商标相同或者近似的商标并持续使用且产生一定知名度，诉争商标申请人不能证明该在先商标已经使用或者经使用产生知名度、相关公众不易发生混淆的情况下，诉争商标申请人据此主张该商标应予核准注册的，可以不予支持。在具体考量是否构成延续性注册时，还是要从是否导致混淆的角度出发，考察商标标志、商品、基础商标的知名度因素。在后诉争商标在标志和商品方面，应该更接近于基础商标，而不能更接近于他人商标，才能有效避免混淆。

 

三、驰名商标的认定和保护

驰名商标的定义即为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。驰名商标的认定和保护原则主要包括按需认定、被动保护、个案有效以及《商标审查审理标准（征求意见稿）》中新增的诚实信用原则。

关于驰名商标的举证，应当考虑的因素包括（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。证据主要涵盖商标使用的各种形态、以及对商标知名度认定具有辅助作用的材料，比如行业排名、获奖信息等也可以作为驰名证据。关于驰名商标举证更加要求具有客观性的证据，例如发票等进行佐证。

减轻或者免除举证责任包括两个方面，一方面是对客观知名度比较高的证据，如提出的基本证据足以对商标驰名事实进行认定；另一方面是对已经认定过驰名的商标，重复认定在满足一定条件的情况下，也可以减轻举证责任。

驰名商标的保护范围，按照《商标法》第十三条第二款、第三款的规定，未注册驰名商标是在混淆的范围内予以保护，已注册驰名商标是在误导公众的范围内予以保护。关于“混淆”几乎没有争议，但是“误导公众”在实务中的含义有所变化。首先是复制、摹仿和翻译，根据审理标准和审理指南的规定，复制是商标相同的概念，摹仿是商标显著部分的相同，翻译是不同语言、文字之间商标的近似问题。

“误导”是《商标法》第十三条第三款所说的“误导公众”，2005年《商标审查审理标准》，将混淆、误导并列使用，作相同的解释，包括来源混淆和关联关系混淆。《商标审查审理标准（征求意见稿）》将混淆、误导一并解释，基本含义与现行标准并无区别，不同的是误导范围有所不同，包含了混淆和淡化。北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》中关于“误导”的界定体现在11.4，包含了两种情况，一种是混淆，另一种是淡化。

总结而言，现行行政机关和司法机关关于“误导”的界定，包括混淆（直接混淆和间接混淆）和淡化。淡化包括弱化、丑化和搭便车三种不同的情况，弱化主要是减弱印证商标的显著性，丑化主要表现为贬损印证商标的市场声誉，搭便车主要变现为不正当利用驰名商标的市场声誉。

关于“恶意”的认定，《商标法》第四十五条具有明确的规定，该条款对驰名商标持有人主张能否成立至关重要。在“恶意”的问题上，《商标审查审理标准》 更加强调除复制、摹仿、翻译之外，在后商标的注册人是否有其他单独能够认定的“恶意”，司法解释更多地从商标近似程度、商品关联程度出发，从复制、摹仿、翻译行为推定存在“恶意”，表现出了对“恶意”认定较低的门槛，从而反映出对驰名商标保护的力度较大。

（根据嘉宾发言内容整理，不代表嘉宾所在单位立场。）

       作者：研究会秘书处

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