8月3日，由北京知识产权司法保护研究会和中国人民大学知识产权学院联合主办的“知识产权行为保全案件审理中相关法律问题研讨会”在京召开。会上，浙江省高级人民法院何琼法官以“反向行为保全在知识产权纠纷中的适用”这一主题做主旨发言。

 

 

一、反向行为保全在知识产权领域的出现

今年上半年，有两起实施知识产权临时保护措施的案件，引发了知识产权界对反向行为保全适用问题的广泛关注和讨论。一起是虎牙公司向广州市南沙区法院申请的诉中行为保全，请求法院责令鱼行天下公司停止向苹果公司持续、恶意投诉其游戏互动直播平台侵害著作权的行为。[1]另一起是专利侵权诉讼中的被告曳头公司向南京中院申请先予执行，要求天猫公司先予恢复被诉侵权产品在其经营的天猫网购平台上的全部销售链接，此前，这些销售链接已因原告丁某的投诉而被天猫公司删除。[2]此外，杭州市余杭区法院也收到了电商平台的被投诉商家以投诉人涉嫌伪造版权登记证书为由提出的行为保全申请，请求法院责令投诉人禁止继续投诉，该案目前尚在审查过程中。

反向行为保全集中在网络知识产权领域，尤其是电商领域出现，有其必然原因。随着互联网经济的蓬勃发展，网络知识产权侵权问题受到越来越多的关注。《侵权责任法》第36条[3]作为规制网络侵权的专门条款而出现，该条规定，网络服务提供者在接到侵权通知后，应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，否则就要对损害的扩大部分承担连带责任。“通知-删除”规则极大提高了权利人的维权效率，有效遏制了各类网络侵权行为，但与此同时，由于缺乏制约权利人一方投诉行为的配套机制，该规则在实际运作过程中很容易异化为部分权利人恶意打击竞争对手、谋求不正当竞争利益的工具。此后出台的《电子商务法》对“通知-删除”规则作了修改和完善，规定了“通知-采取必要措施-反通知-15天等待期-解除或继续维持必要措施”流程，但由于电商平台在收到反通知后无法立即恢复链接，在15天等待期内仍要维持相当于行为禁令的必要措施，因而对恶意投诉的担忧更加凸显。在互联网商机稍纵即逝的激烈竞争中，15天看似不长，但一旦遇到“6.18”“双十一”等大促时段，删除链接对一个网店的打击就可能是致命的，即使不是大促时段，爆款链接被屏蔽半个月后，销量损失以及链接排名下降的损失，也是商家难以承受之重。于是，反向行为保全就成为被投诉人制衡投诉人的一种司法手段而出现。

 

二、反向行为保全的含义

我国《民事诉讼法》分别在第100条和第101条中对诉中和诉前行为保全进行了规定，但在法条中并未出现“反向行为保全”的用语和概念，只是在保全措施方面区分了“责令作出一定行为”和“禁止作出一定行为”两种情形。在司法实践中，尤其在侵权领域，申请行为保全的主体一般多为被侵权人，申请的内容是请求法院责令侵权人停止实施侵权行为。而在上述两个案件中，则出现了相反的情况，申请人是被诉侵权人，申请的内容是通过责令被申请人停止投诉、恢复链接等方式容忍被诉侵权行为的继续实施。正是就上述区别而言，才出现了所谓正向行为保全与反向行为保全的区分。

在我国台湾专利法实务中，也将行为保全分为正向和反向两种：“正向定暂时状态处分是专利权人主张其专利权被侵害，但被控侵害者否认侵害，因而声请定暂时状态之处分，要求法院暂时依其主张判定即有专利权及相对人产品侵害其专利，禁止相对人制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口。反向定暂时状态之处分是指被控侵害者，声请法院要求依其主张暂定相对人没有专利权或其产品未侵害（对该产品没有专利权）。”[4]

当然，在我国大陆，审查正向或反向行为保全申请成立与否的标准是相同的，两者并无实质性区别，因此如何定义反向行为保全并不是问题的重点，只是便于我们在研究问题时称呼和讨论。

三、反向行为保全的几个程序问题

01、反向行为保全的诉讼依托

对于受到错误或恶意投诉干扰的被投诉人而言，可能首先会考虑通过提起确认不侵权之诉来恢复正常经营。但是，确认不侵权之诉需要符合较高的受理条件，其中一条是必需以书面催告为前置程序，即被警告人应当先向权利人进行书面催告，只有权利人在合理期限内不提起诉讼的情况下，被警告人才有可能提起确认不侵权之诉。而根据《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，“合理期限”是指自权利人收到催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内。如此之长的等待期限，对于亟待恢复链接的被投诉人而言，显然不是一个好的选择。因此，被投诉人可以选择以权利人错误投诉或恶意投诉对其造成损失为由提起侵权之诉，例如虎牙公司就是在以鱼行天下公司恶意投诉和商业诋毁为由提起的侵权之诉中向法院申请的行为保全。目前的案由规定中，只有“因申请知识产权临时措施损害责任纠纷”，没有与错误或恶意通知致损直接对应的四级案由，因此，在确定案由需要根据个案情况寻找合适的案由。例如，对于存在不正当竞争意图的恶意通知，当事人可以选择以不正当竞争纠纷作为案由；对于难以证明恶意的单纯错误通知，则可以选择以侵权责任纠纷作为案由。

02、被告能否申请行为保全

在权利人已经提起侵权诉讼的情况下，被投诉人作为被告能否申请禁止投诉、恢复链接等反向行为保全？对于这个问题，实践中存在较大争议。

否定被告行为保全申请资格的观点认为，被告申请行为保全存在诉讼法上的障碍，因为被告在侵权之诉中没有积极的诉讼请求，只有消极的否认或抗辩权利，没有诉讼请求作为依托的行为保全，就如同无根之木、无源之水。

从《民事诉讼法》第100条的规定来看，虽然法条将行为保全的申请主体表述为“当事人”，未限定是原告还是被告，但《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第166条规定的应当作出解除保全裁定的情形之一为“申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回”，据此可以说明申请人必须是原告。从被告可以寻求的司法救济途径来看，被告如果要申请行为保全，可以提起反诉，作为反诉原告申请行为保全。

笔者认为，被告有权申请行为保全。具体理由如下：

首先，《民事诉讼法》规定采取行为保全的实质要件是“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”。据此，行为保全的目的不仅仅在于保障未来判决的执行（确保型行为保全），而且要防止当事人的合法权益受到难以弥补的损害（制止型行为保全），由于被告同样可能因其他当事人的行为或者其他原因受到损害，因此也具有申请行为保全的必要性。

其次，权利人在合理期限内不起诉是被警告人提起确认不侵权之诉的前提条件，反之，权利人已经起诉的，被告自然就不能再提起确认不侵权之诉，因为在这种情况下，确认不侵权之诉所要解决的实体争议已为侵权之诉所涵盖。虽然如此，被告本可在确认不侵权之诉中享有的某些诉讼权利和程序利益，本身具有独立的价值，不应当因为其无法提起确认不侵权之诉而完全消灭，比如申请行为保全的权利。既然确认不侵权之诉的原告有权申请行为保全，那么，侵权之诉中的被告同样也有权申请。

再次，就实际效果而言，赋予被告申请行为保全的权利，更有利于实现双方诉讼利益的平衡。如果要求被告申请行为保全必须以提起反诉或者另行提起侵权赔偿之诉为前提，反而徒增讼累。至于《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第166条，也不能作为否定被告申请资格的依据，该条只是将申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回作为解除保全的情形之一，同时还规定了保全错误、申请人撤回保全申请以及“人民法院认为应当解除保全的其他情形”。在被告申请行为保全的场景中，原告的诉请得到支持，就意味着被告的主张未得到法院采纳，也应属于解除保全的情形之一。

2018年底，最高法院公布了《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》。在最高法院知识产权审判庭相关负责人署名的《〈关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》[5]一文中提到，“只要能够成为知识产权纠纷的当事人，即有权就相关知识产权纠纷申请行为保全。”此外，最高法院郎贵梅法官在2015年4月首届中国知识产权法院论坛上发言时称：征求意见稿（及上述规定的征求意见稿）对被告或潜在被告如被诉侵权人申请行为保全未做限制，理由在于，《民事诉讼法》第100条诉中保全未限定申请人是原告还是被告；而第101条诉前保全，虽然有保全后30日内要起诉或者申请仲裁的规定，感觉好像只有原告才可以申请诉前保全，但知识产权纠纷中也有确认不侵权纠纷，被警告人似也可能申请诉前保全。

从上述规定的起草者们的态度来看，也可以印证被告有权申请行为保全这一观点。

03、行为保全与先予执行的差异

顾名思义，先予执行是将生效判决文书中有可能出现的执行事项提前实施。

根据《民事诉讼法》第107条的规定，先予执行的条件包括：

1.当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。

2.被申请人有履行能力。在《民事诉讼法》尚未规定行为保全制度时，一些法院通过对先于执行适用范围进行扩张解释，使得先于执行具有了部分行为保全的功能，在一定程度上满足了司法实践的需要。

但行为保全毕竟不同于先予执行，在目前立法已经明确规定行为保全制度的前提下，还是有必要对两者进行作出区分。

首先，从两者的制度目的来看，如上所述，行为保全的目的不仅在于保障未来判决的可执行性，而且要防止当事人受到难以弥补的损害，而先予执行的目的主要是解决申请人在生活或生产方面的迫切需求，使申请人的权利在判决之前获得全部或部分满足。

其次，从实施条件来看，先予执行需以当事人之间权利义务关系明确为前提，适用于权利义务清晰的简单案件，而行为保全考虑的则是申请人受到难以弥补损害的可能性，适用的案件类型更为宽泛。实际上，在上述南京中院处理的曳头公司申请先予执行案件中，该院考虑的实施条件，是从行为保全角度对侵权可能性、难以弥补的损失等因素进行的考量。

最后，从申请主体来看。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第169条规定：“先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。”因此，被告无权申请先予执行，但有权申请行为保全。

注释：

[1]广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初1339号裁定书。

[2]南京市中级人民法院（2019）苏01民初687号裁定书。

[3]《侵权责任法》第三十六条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

[4]参见郑中人：《专利权之行使与定暂时状态之处分》，资料来源：http://m.findlaw.cn/chanquan/zhuanlifalunwen/10307.html，访问时间：2019年8月29日。

[5] 宋晓明、王闯、夏君丽、朗贵梅：《〈关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载于《人民司法》2019年第7期。

 

       作者：研究会秘书处

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