8月3日，由北京知识产权司法保护研究会和中国人民大学知识产权学院联合主办的“知识产权行为保全案件审理中相关法律问题研讨会”在京召开。会上，中国应用法学研究所民商事审判研究部负责人、副研究员丁文严以“知识产权行为保全的审查程序”为题发表主题演讲。

 

 

丁文严老师认为：近年来，知识产权行为保全案件的上升说明以下三个问题：一是国家产业与科技创新对知识产权行为保全的需求不断上升；二是验证了最高人民法院行为保全司法解释的可操作性；三是对行为保全的研究确有必要。

 

丁文严老师谈到：关于知识产权行为保全审查程序的规定主要集中在行为保全司法解释的第5条、第11条和第14条，其中第5条规定了对行为保全申请的审查。上述规定实施中主要有下列问题：

 

（1）行为保全申请的审查适用“以询问为原则不询问为例外”的审查程序，如何把握审查程序，才能保障既查明司法解释第7条所要求的五种因素，又不致审查程序沦为实体审查，是司法实践中的一大困惑；

 

（2）司法解释对行为保全申请的审查没有规定审查时限，只对不服保全裁定的复议申请的审查规定了审查时限，实践中如何把握审查时间是第二困惑；

 

（3）在案件尚未审理和保全尚未执行的情况下，如何估算被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，是行为保全审查程序的第三困惑。

 

基于对法院和相关企业行为保全实践的调研，丁文严老师分享了她对上述三方面的思考。

 

一、保全审查程序应当如何把握？

 

知识产权行为保全的审查适用“以询问为原则，不询问为例外”的审查程序，且“例外”仅仅包含因情况紧急或询问等影响保全措施执行的例外情形。

 

丁文严老师认为：这里首先应当明确的是，询问并不等于听证。”听证“是一个舶来词，强调的是听取“利害关系人的意见”。目前为止，我国仅有个别的行政法和相关行政程序的规定中对听证有明确规定，在民事诉讼法和相关司法解释中对此均无明确规定。因此，法院在民事诉讼中适用听证程序并无明确的法律依据，大多是参照现有的“开庭程序”进行，主要是在法律明确规定需要审查案件事实，并要求依据审查的事实做出一定裁判，但又没有明确规定审查适用的程序的情况下适用“听证”程序。关于行为保全申请的审查，司法解释明确规定是“询问”。因此，实践中依然可以按照有关“询问”的要求对申请进行审查，而不必都强调比照开庭程序进行审查。

 

其次，关于如何避免沦为实体审查，提高行为保全质效。行为保全司法解释第7条对行为保全的实质要件作出了明确规定，共包括五个方面的要素。这些规定可以从两个层次来分析：第一个层次是有权利，第二个层次是有侵权，且侵权行为可能会造成不可弥补的损失或使判决难以执行的情形。实践中，这两个层次操作起来都不易把握，在案件没有审理或者部分审理的情况下，让法官作出一个“侵权有很大可能性”的判断本身是不容易的，调研中企业对“行为保全申请的审查很大程度上沦为实体审查”多有反映。

 

例如，在关于《魔兽世界》美术作品著作权及不正当竞争纠纷案中，法院经听证查明了涉案游戏的权属、在国内获得的游戏奖项、运营情况、角色形象及被诉游戏的开发运营情况、宣传介绍等事实问题。这种审查程序实际上已经无异于案件的实体审理。

 

那么，怎么把握审查程序，既能得出“有侵权，且侵权行为可能会造成不可弥补的损失或使判决难以执行“的结论，同时又不使审查沦为实体审查？对此，丁文严老师认为，司法实践中要关注三个方面：

 

（1）要区分不同的诉讼请求，对请求停止侵权与请求赔偿损失两种请求权的性质应予以区分，无论何种类型的许可，被许可人都享有请求停止侵害的权利。

 

（2）举证责任的分配，申请人仅需对要素的前两个方面进行举证，即：请求是否具有事实基础和法律依据（包括请求保护的知识产权效力是否稳定），和不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。被申请人则需证明：如果采取保全措施将使其受到明显更大的损害，或使社会公共利益受到损害等，对于公共利益的损害也可由法院主动审查。

 

（3）申请人的举证只要达到高度盖然性即可，并不要求查明所有事实。根据2015年民事诉讼法司法解释的规定，除了针对第109条规定的“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，即适用绝对盖然性的证明标准外，根据第108条第1款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，即均采取高度盖然性的证明标准，这一证明标准具有一般性、原则性、普遍性。

 

申请人对行为保全司法解释第7条规定的前两个要素，只要能达到高度盖然性标准，即应当视为其完成证明责任。而被申请人对于“如果采取保全措施将使其受到明显更大的损害”或对“使公共利益受到损害”的证明也应采用高度盖然性标准。

二、关于行为保全的审查周期问题

 

关于行为保全的审查周期问题，丁文严老师谈到，在行为保全司法解释制定的过程中最高法院曾就审查周期问题做过调研。

 

对此各地主张不一：行政机关主张审查周期应规定为30天，多数法院认为30天的审查时限是比较合理的，有的法院则主张规定为60天，还有一些法院主张不规定审查时限。在调研中，行为保全案例的审查周期大多在一个月或一个半月的时间。当然调研中也发现存在对于行为保全申请审查两个多月尚未作出答复的情况。

 

因此，如何确定审查周期以保障行为保全的意义和价值的实现，实践中也是一个让人困惑的问题。

 

丁文严老师认为，根据民事诉讼法第100条和第101条规定，情况紧急下申请的行为保全，人民法院必须在接受申请后四十八小时内作出裁定。《行为保全规定》第6条列举了属于“情况紧急”的几种情况，同时明确了情况紧急应当是“不立即采取保全措施即足以损害申请人利益”的情况。对于非紧急情况的诉中行为保全申请，民事诉讼法未明确规定审查期限，但是，人民法院也应当及时进行审查并作出裁定。

 

30天的审查周期具有合理性，既有利于保证行为保全的效率，有利于各方当事人利益的平衡。如果没有审查期限的限制，行为保全的及时性与保护的充分性将无法得到充分保障。

 

三、担保数额的问题

 

丁文严老师认为，确定担保数额涉及的问题较多，需要考虑申请人胜诉可能性，责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失，被申请人可能因保全措施而遭受的损失大小，被申请人的意见等诸多因素。

 

知识产权损害赔偿难本身是一个世界性的普遍难题，近年来，虽然我们在损害赔偿的研究与实践方面取得了一些成就，但远未从根本上解决赔偿难问题，其中一个就是赔偿数额的确定问题。而知识产权行为保全担保数额在案件尚未进行实体审理的情况下，让法官确定一个对行为保全错误的担保数额，更是难上加难。

 

对此，丁文严老师认为，首先应根据双方当事人的听证情况、询问的情况，对额度进行控制；其次，要加大对知识产权损害赔偿的研究力度，通过确立科学合理的担保数额和行为保全损害赔偿数额计算方式，遏制行为保全被不当利用（滥用）；最后还要完善惩罚性赔偿在知识产权行为保全所致的损害赔偿中的适用。

 

行为保全是为了给当事人提供及时的保护，避免出现难以弥补的损害，避免出现裁判难以执行的后果，这是它的价值所在。知识产权本身不具有独占性,易复制易传播，受到侵害后难以恢复原状，侵权隐蔽成本低，即使赢了官司,也可能已经丧失市场或商业秘密已被泄露。所以行为保全在知识产权保护中的价值就尤为突出，对于及时制止被申请人即将发生或持续性的侵权行为，防止损失即将发生或进一步扩大具有不可替代的作用。

 

当前，全球迎来了新一轮科技革命与产业变革，知识产权越来越成为国际竞争力的核心要素。我国已经进入经济发展新常态，创新日益成为经济发展新引擎。面对美国的科技遏制，我国企业正在奋起直追，国家也在加大基础和高端领域的科技研发。知识产权权利人对救济的及时性、有效性的要求不断提高，行为保全制度越来越受到知识产权权利人以及其他经营者的重视。

 

与此相适应，司法政策也从积极审慎向积极合理转向，以前的积极审慎重点在审慎，现在的积极合理重点在积极。行为保护会被不当利用乃至被滥用的可能性也越来越大。为保证行为保全制度的价值实现，同时防止行为保全制度被滥用，应当加大对知识产权行为保全制度的研究，完善审查程序和担保计算方式的规定，充分发挥行为保全制度在保护创新中的作用。

 

       作者：研究会秘书处

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