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研究会动态
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李晓红：商标侵权案件中的混淆判断 10月13日，由北京市知识产权公共服务中心主办，北京知识产权司法保护研究会承办的“商标的混淆及淡化判定要点”培训活动，以线上直播形式成功举办。 活动邀请了中华商标协会原副秘书长臧宝清和北京市正见永申律师事务所资深合伙人李晓红律师分别就商标授权确权中的混淆及淡化和商标侵权案件中的混淆判断进行了分享。来自研究会的会员、北京市企事业单位、科研院所、法律实务及产业界代表约400人在线参与了此次活动。 主题分享环节，李晓红律师主要围绕商标侵权案件中混淆的概念、间接混淆、售前混淆和售后混淆3种混淆类型、商标侵权案件中的混淆判断因素、如何证明混淆及不混淆抗辩等内容进行分享。一、商标混淆的概念《商标法》第五十七条第二款是《商标法》中对商标侵权行为中的“混淆”的唯一规定。但是，对于该“混淆”的具体含义及其相应的构成要件，相关司法解释并未对此给予一个直接明确的规定。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、 关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’” 中关于驰名商标保护混淆，与《商标法》第五十七条第二款商标混淆认定标准，两者可以同时适用，可以将此认定为《商标法》第57条中混淆的界定标准。为什么要引入混淆的概念是由商标的基本功能决定的。商标的基本功能在于识别商品来源。混淆的实质是消费者对于商品服务来源或其他信息发生错误认识。基于维护商标识别功能的需要，传统商标侵权理论是以商标混淆理论为基础来构建的，保护商标的关键在于防止他人通过使用与商标权人相混淆的商标欺骗消费者从而使其产生误认。因此，是否可能导致消费者发生混淆即混淆可能性是商标侵权的基本判断标准。2013年《商标法》明确将混淆可能性从商标近似、商品类似等概念中剥离，列举了商标近似、商品类似和混淆可能性三种不同情况，进一步明确混淆可能性在我国侵权判例的标准地位。二、从商标侵权案件中看混淆的几种类型常见侵权情况是售中混淆，即消费者在购买商品或服务时，由于商标近似等原因，误认为商品或服务来源相同。“售中混淆"在世界主要国家和地区的商标司法实践中，主要体现为将相同或近似的商标使用在相同或类似的商品上，导致消费者对商品或服务来源产生误认、造成混淆的情况。最初的商标混淆是指直接混淆，即在后商标的使用使得具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，极有可能误认为其所附着的商品或服务来源于在先商标所有人。后来的商标法又发展出了间接混淆制度，又称关联关系混淆。特殊侵权情况则扩展出售前混淆（学界又称初始兴趣混淆）、售后混淆（又称旁观者混淆）以及反向混淆等。1.间接混淆 (关联关系混淆)间接混淆指侵权商标的使用中，消费者虽能区分两个商品的来源，但易产生两个商品的生产者和经营者之间存在某种特定的联系的混淆。特定联系如商标许可、附属联营、赞助等。关联关系的混淆是对混淆概念的扩展，也是被我国司法解释明确规定的混淆类型。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款中规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”该条规定是对关联关系混淆的规定。1-1.间接混淆-在销售中使用商品商标在芬迪公司诉益朗公司FENDI商标侵权案中，一审上海浦东区法院(2016)沪0115民初27968号，认定被告益朗公司销售正品产品，根据权利用尽原则，再次出售和广告宣传不构成侵权。二审上海知识产权法院(2017)沪73民终23号，根据原告芬迪公司提交的调查报告，认定益朗公司的使用芬迪标识意图造成相关公众实际混淆，表明其产品直接由原告经营或经原告授权经营，不是非善意目的的合理使用，认定被告侵权。再审上海高院(2019)沪民再5号，认定被告行为足以造成误认，存在控制和许可等关联关系，不足以消除混淆，维持二审判决。上海高院在该案中特别指出，不宜以损害商标基本功能为代价换取奥特莱斯商场的低价优势和便利性，对于奥特莱斯商场内合理使用品牌商标的必要范围应予以限缩。随着我国市场经济的发展，品牌方和销售商正从原先的生产——销售纵向关系，逐步发展为纵向关系与销售环节横向竞争关系兼具的市场竞争关系。一方面，品牌方正从原先商品生产者的定位走向销售终端，逐步建立起自有的销售体系，如旗舰店、专卖店等。另一方面，品牌方自有销售体系之外的其他销售商也逐渐形成了一些区别于品牌方专卖店的销售模式，如品牌集合店等。而本案中，被告益朗公司的商标使用行为模糊了上述两种销售渠道的界线，遏制了品牌方与销售商在销售环节的横向竞争，难言其具有合理性并符合商业惯例。1-2.间接混淆-在服务中使用商品商标联想公司诉顾清华商标侵权案(2014)苏知民终字第142号中，江苏省高级人民法院认为被告在经营场所中全面使用原告商标，容易导致消费者误认为其与联想公司之间存在某种特定商业关系，既不当借助了联想公司涉案商标的商业声誉，也可能在一定程度上割裂了涉案商标与联想公司本身的对应关系，妨碍了联想公司涉案商标功能的完整发挥，对涉案商标权益形成了不当损害。古乔公司诉珠海正邦房地产公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案(2015)粤高法民三终字第363号中，广东省高级人民法院认为被告突出使用“GUCCI”标识，已经超出指示商铺及服务所必须使用的范围，不符合对商标指示性使用的一般商业惯例，容易导致相关公众误认为该店铺提供的商品系直接来源于古乔公司，认定构成对商品商标权的侵害（该案同时也认可构成对服务商标权的侵害）。2.售前混淆（初始兴趣混淆）初始兴趣混淆通常发生于消费者在选购商品时，受到某一与其头脑中所青睐的商标印象相近似的商标吸引，对该商品产生浓厚兴趣，因此对其仔细观察与体验，因为该消费者自身的购买经验或其他原因，该消费者在最终购买之前，发现标示该商品的商标与印象中所青睐的商标不是同一商标，该商品不是其所要购买的品牌的商品，简单说该消费者没有对该商品的来源产生混淆误认，但该消费者却因此付出了时间和精力去辨别商品和商标；或该消费者没有混淆误认，但其却因为被该商标吸引而对该商品进行观察与体验后，仍然决定购买该商品。这种消费者购买之前以"引诱"消费者为目的的混淆行为，被学界称为初始兴趣混淆，也叫售前混淆。白话解释就是指消费者想买A，发现了B，对比了没买或转决定买B。我国司法实践中有较多售前混淆的肯定判决，以竞价排名类侵权案件居多，在此类案件中侵权人通过引流满足自身获利，剥夺原商标权人交易机会侵害其经济利益，造成市场混乱，也影响消费者体验。北京知识产权法院（2015）京知民终字第1828号，中粮集团诉寺库商贸“大悦城”商标侵权及不正当竞争案，这就是一个典型的售前混淆的竞价排名案例。寺库公司未经许可，在“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证，全场低折抢购”的百度推广链接标题中使用“大悦城”字样。法院认为这种行为构成了售前混淆。售前混淆同样会对商标权保护的利益造成的损害，一方面，可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺；另一方面，这种混淆会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。我们可以看到，由于相关公众在售前价段所能获得的侵权行为的信息相对较少，尚未获知侵权人经营规模、产品或服务的销售价格等信息，仅仅是因为侵权标识与商标权人的注册商标近似而产生了初始兴趣，一定程度上增加了侵权标识造成部分相关公众混淆的可能性。3.售后混淆（旁观者混淆）售后混淆案件中，原告商标一般都具有较高知名度，被告行为大多有攀附原告商标商誉的故意。而此种行为导致的后果并不会影响购买者对商品来源的混淆或误认，仅会对旁观者产生误认，误以为购买者购买和使用的商品为知名度更高的商品。在售后混淆侵权中，被告仿制的目的正在于吸引消费者，消费者也是出于炫耀才购买被告较为廉价的商品。这种行为将可能使具有较高知名度的商标失去稀有、高贵、奢侈的品质，导致品牌形象受损。从这一角度来讲，售后混淆概念的提出更多的是对商标商誉或品牌形象的保护。售后混淆更多是对商标商誉品牌形象的保护，较售中混淆有两方面扩张，一是混淆的时间延伸，不限于购买商品服务时，延伸到购买商品或服务之后；二是混淆的主体突破，包括消费者或消费者以外的其他人。3-1.售后混淆-关于商标可能性的判定北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初43926号，全星公司诉福源诺诚公司商标侵权案中，法院对混淆进行了论述，特别强调售后混淆问题。关于混淆可能性的判定，法院围绕商标知名度与相似性，鞋类商品特殊性，交易机会被剥夺，降低唯一对应关系，利益平衡考虑等方面评述。3-2.售后混淆-交易环境对混淆的影响第一种是明显假冒，售卖场所通常为小摊小贩、街辺小店，用低廉的价格售卖正品价格较高的仿冒品。实际购买者本身在购买和使用商品过程当中没有混淆的，但旁观着会以为实际购买者买的是正品。由此，交易环境发生变化，实际消费者之外的其他主体就在当初实际消费者的消费环境之外实际地产生了混淆，损害商标权人利益。第二种是复标识，易岀现在档次较为中高端的专卖店、零售店，被控侵权产品上有和权利商标非常近似的标识，但在产品本身、外包装、吊牌其他的位置上，标志了自己和第三方的标识，导致产品上既有自己的商标又有和他人特别像的侵权商标。在这种情形下，由于发生的地点较为特定，一般为特定的专卖场所，因此该场所内外的装潢装饰经常具有强烈的自有品牌与商标的氛围与渲染，实际购买者通常会认为自己是在购买该特定品牌的产品，而很少或者根本不会注意产品上所附着的他人商标。因此，实际购买者在这种场景下主观上是不会产生混淆的。在商标侵权案件中，此种观点主张也是被告最为常见的抗辩理由。但是，由于实际购买者将产品购买并使用后，该产品已经脱离掉了其售卖时的场景， 交易特定场景对于减少甚至于减免混淆可能性的作用已经消失。实际购买者之外的他人见到该产品时，被控侵权标识（与权利商标近似、或相同的标识）的彰显与表明产品来源的作用大大增强。因此，实际购买者之外的他人就可能会误以为商品实际是来源他人的商标权利人或者与该商标权人有某种特定的联系。三、商标侵权案件中的混淆判定因素商标行政案件和商标侵权案件中，商标混淆判定的五大部分基本相通。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条，罗列了商标混淆的五大因素：商标标志的近似程度，商品的类似程度，请求保护商标的显著性和知名度，相关公众的注意程度，其他相关因素。1.商标标志的近似程度混淆商标至少要满足近似标准，和商标行政授权确权程序中判断标准一致。在司法实践中，常见的商标侵权案件在标识形态上表现为同一性，即图形标识对图形商标的混淆，文字标识对文字商标的混淆。当侵权标识与注册商标在形态上分属文字和图形时，在满足一定的条件下，同样可能构成商标侵权。一是注册商标本身应当具有较大的知名度。当图形商标或者文字商标达到了极高知名度时，相关的消费者在认知和记忆商标时会产生立体效应——人们会对文字标识产生对应形象的记忆，或者对图形标识所对应的文字产生抽象记忆。二是注册商标在对应的内容上必须有较高的辨识度。对于一个图形商标而言，消费者必须能比较容易地联想到它所对应的文字符号：对于一个文字商标而言，消费者必须能毫不费力地浮现出它所指代的特定形象。三是注册商标形态与其对应的形态之间须具有稳定、唯一的指向性联系。如北京市高级人民法院(2016)京行终1530号案件中，认定原告蓝精灵的动画形象和后申请人的蓝精灵文字构成商标近似。2.商品的类似程度《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：《商标法》第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。这是关于商品类似程度判断的详细规定。《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》，一般作为实践当中判断商品服务是否类似的参考。同一群组必然类似？不同类别必然不类似？司法实践中常常会有突破。针对同一群组商品是不是必然类似问题，可参考北京知识产权法院（2015）京知初字第2893号微软“LAUNCHWORKS”商标案。针对不同类别商品是不是必然不类似问题，可参考广东高院（2015）粤高法民三终字第402号“三元”商标案。3.请求保护商标的显著性和知名度一般而言显著性越强，知名度越高，在同种类似商品上使用近似的商标造成混淆的可能性越大，对权利人的损害也越大。原告要提供注册商标的基本信息，被告的使用情况，原告注册商标通过使用获得较高知名度且显著性得到提升，被告使用会造成混淆的证据。湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民初4763号和湖北省高级人民法院(2020)鄂知民终425号，奥园侵权案件，法院认为不能达到容易混淆的程度，主要理由一是涉案商标的显著性有限；二是原告没有在被告所在地开展业务，无知名度，在一定的地域范围内相关公众没有交叉。4.相关公众的注意程度相关公众的界定可以依据以下三个法律文件，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；《驰名商标认定和保护规定》第二条：相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等；《商标审查及审理标准》。从内容来看，尽管在文面表述上存在区别，但3个文件在相关公众的构成范围的框定上并无实质性区别。相关公众主要由下列主体构成：产品的生产者和服务的提供者，经销环节中的批发商、零售商及物流商等，直接购买者和终端用户。相关公众范围的界定可以从确定人群范围，商品特殊性，商品流通渠道，购买与消费路径的特殊性等方面考虑。四、如何证明存在混淆？知名度和恶意对混淆可能性判定有实质性的影响。商标的知名度是评估混淆可能性的重要评估指标。法院倾向性的保护享有高知名度的引证商标，扩大对其保护范围和保护强度。一个商标的显著性越强、知名度越高，该商标的强度则越强，商标的保护范围也应越强、越广。在司法实践中，在判定近似与否时对不同知名度的商标同样存在不同标准。如果争议商标和引证商标都不具有知名度，判断商标近似需要考量标识整体是否近似。而对于引证商标的知名度远大于争议商标的知名度的情形下，判断商标近似通常只需考虑标识主要部分近似，近似标准明显降低。商标近似判定要考虑恶意影响，如果能够得出主观恶意的状态，就有可能把原本存在一定差异的商标认定为近似。如何证明混淆？如果已经发生实际混淆，表明一般消费者的混淆程度已经超过了混淆可能性。但是实际混淆证据往往难以获得。因为发生实际混淆的消费者一般并不会意识到自己发生了混淆，而发生实际混淆并能够意识到该混淆的消费者，往往并不会耗费精力去报告混淆的事实。因此，如果商标权人能够提供实际混淆证据，则可以有力证明商标混淆可能性。当然商标侵权的判定标准是混淆可能性，而不需要实际发生混淆或误认，且不以实际发生损害后果为前提。实际混淆证据的表现形式：（1）实际混淆的具体事例：错误的投诉电话，错误的电子邮件，错误的邮寄单据，错误的媒体报道，网友留言，举报投诉，（2）实际混淆的问卷调查：关于消费者混淆状态的问卷调查证据，可从问卷调查的设计方面审查其效力：调查对象，调查环境，商标的展示方式，排除非商标的混淆，提问方式。越来越多的当事人愿意采用问卷调查来证明自己的主张。什么样的问卷调查报告能被司法机关采信；是直接采信调查结论还是加强新政，如何满足程序公证、问卷设计科学、调查数据齐备等要件，是个可以深挖的大学问。我国司法实践亦认可实际混淆证据的可采纳性。苏州市中级人民法院(2016)苏05民初537号，NEW BALANCE“新百伦”商标侵权及不正当竞争案中，诉中行为保全得到苏州中院的支持。法院裁定被告立即停止生产和销售两侧使用“N”字母标识的鞋类商品。法院认为，据现有证据显示，消费者发布了数十条混淆性评论，将被诉侵权运动鞋误认为是原告的运动鞋，且有评论反映被诉侵权运动鞋质量和做工有问题。如果不立即采取措施禁止被告的涉案行为，将会导致很多消费者的混淆。五、如何进行不混淆抗辩？不侵权抗辩和不混淆抗辩基本是一致的，混淆成立的要件中被告方需反向去驳斥。逐一反驳可以从商标不近似、商品不类似、相关公众不交叉、市场格局等方面。不混淆抗辩证据理由涉及合理正当使用情形，合理正当理由包括（1）描述性使用：描述商品或服务特点，指示商品或服务的内容、来源，作为地名使用，地理标志使用。（2）先用权：使用时间在先，早于注册日和善意，使用有一定影响，原有范围使用。（3）合法来源（销售商）：提供来源和不知道，法律责任为停止侵权，不承担赔偿责任。（根据嘉宾发言内容整理，不代表嘉宾所在单位立场。）
发布时间：2021-10-25 14:18:43
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臧宝清：商标授权确权中的混淆和淡化 10月13日，由北京市知识产权公共服务中心主办，北京知识产权司法保护研究会承办的“商标的混淆及淡化判定要点”培训活动，以线上直播形式成功举办。 活动邀请了中华商标协会原副秘书长臧宝清和北京市正见永申律师事务所资深合伙人李晓红律师分别就商标授权确权中的混淆及淡化和商标侵权案件中的混淆判断进行了分享。来自研究会的会员、北京市企事业单位、科研院所、法律实务及产业界代表约400人在线参与了此次活动。 主题分享环节，臧宝清老师就商标的混淆和淡化，混淆的判断，混淆的种类，混淆的考量因素和判断方法，排除混淆的因素，驰名商标的认定和保护等内容展开分享。一、混淆和淡化商标的混淆和淡化反映了商标保护的两个阶段、基础和水平。其中，两个阶段是指从《商标法》历史发展的角度出发，早期商标保护主要通过欺诈、仿冒之诉实现，随着商标权逐渐发展成一种独立的权利，为淡化的出现奠定了法律上的基础。两个基础意味着混淆和淡化是对商标不同功能的保护，混淆是对商标最基础的功能即识别来源功能的保护；淡化是对商标的其他功能（例如广告、投资等）的保护。两个水平是指由于混淆和淡化两种标准的理论基础不同，所以保护的前提和保护的范围上也有所不同，商标的淡化反映了更高的保护水平。商标的混淆和淡化的比较主要体现在含义、保护对象、商品范围以及适用法条上。混淆的含义是指相关公众对商品来源或商品提供者之间的关系产生错误认识，保护对象侧重于消费者，商品范围包括相同或类似商品，适用法条为《商标法》第三十条、第三十一条、第十五条、第三十二条以及第十三条第二款（未注册驰名商标）。淡化的含义是指相关公众对商标与商品来源之间的唯一联系被冲淡，保护对象侧重于商标权人，商品范围包括不相同、不相类似商品，适用法条为《商标法》第十三条第三款（注册驰名商标的保护）。二、混淆的判断《商标法》条文中共有三处明确提到了“混淆”，分别是商标法第十三条条第二款：就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第四十二条第三款：对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。第五十七条第二项：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。这三处条文中关于“混淆”的含义一致。除上述三处明确规定的法条之外，其他相关法条中也同样适用 “混淆”的标准，如《商标法》第三十条、第三十一条、第十五条和第三十二条。（一）混淆是构成商标法第三十条情形的基本判断标准虽然在《商标法》第三十条中没有明确表述“混淆”，但是混淆是构成《商标法》第三十条情形的基本判断标准。在实践中，“混淆”构成《商标法》第三十条情形的判断标准，经历了一个发展变化的历程。早期在商标授权确权、商标侵权的判断中，没有“混淆”的概念，实践中主要是通过判断商标是否构成近似、商品和服务是否构成相同类似等。“混淆”的标准是在实务发展过程中所逐渐确定出来的，并且“混淆”和商标近似、商品相同类似之间的逻辑关系也在不断的发展。2001年《商标法》中未规定混淆，但是2005年《审查审理标准》就十三条一款（未注册驰名商标保护）解释时，明确了混淆的考量因素，在商标评审实践中这些考量因素在其他条款中也是适用的。从司法的角度讲，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，解释《商标法》（2001）第五十二条侵权条款中，引入了“混淆”的标准，把“混淆”分别内含在商品类似判断以及商标近似判断之中。2014年《商标法》第五十七条侵权条款中明确了“混淆”，第三十条虽然保持原状，但在商标授权确权案件中将混淆作为基本判断标准已经达成了共识。2017年最高人民法院发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》司法解释，第十二条中对《商标法》第十三条第二款未注册驰名商标保护中的容易导致混淆的考量因素进行了明确的列举。按照最高法院相关负责人的解释，这一标准同样适用于商标法第三十条、字号权的保护等。在现行审查审理标准的规定中，体现了“混淆”的考量，其和2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》路径基本一致，同样是把混淆内化在商标近似和商品类似的判断中。而目前正在征求意见的《商标审查审理标准（征求意见稿）》中，在商标近似的判断和商品类似的判断上，采取了比较客观的标准。如3.2中其他相关考虑因素，不再用来判断商标近似和商品类似，而是作为是否会导致混淆结果的考量因素。（二）混淆的种类关于商标混淆的种类具有不同的标准分类，按照混淆发生的直接程度分为直接混淆和间接混淆。直接混淆又称为来源混淆，是指直接把一种商品误认为其他主体的商品；关联关系混淆是指对商品来源没有发生错误认识，但是对于商品提供者的关系发生了错误认识，认为提供者之间有赞助、许可、参股等经济上的联系。按照混淆发生的方向，可以分为正向混淆和反向混淆。按照混淆发生的阶段可以分为售前混淆（初始兴趣混淆）、售中混淆和售后混淆。按照混淆发生的现实程度，分为混淆的可能性和实际混淆。在授权确权程序中，混淆包括来源混淆和关联关系混淆，考虑反向混淆，以混淆的可能性为标准，如果能举证证明存在实际混淆，则主张成立的可能性增大。（三）混淆的考量因素、判断方式关于商标混淆的考量因素以及判断方式，商标近似程度和商品类似程度是混淆最基本的考量。此外商标显著性、商标知名度、注册人恶意以及相关公众的注意程度等也是混淆的考量因素内容。《商标审查审理标准（征求意见稿）》中，对商标近似审查以及其他因素之间的关系进行了概括：商标标志的近似程度是影响混淆可能性的最根本因素和基础事实。在商标注册审查中，判定相同近似主要考虑商标标志本身的近似程度。在其他程序中，则在判定商标标志相同近似、商品服务相同类似的基础上，还应考虑其他相关因素，综合判断商标的使用是否易使相关公众对商品或服务的来源产生错误认识。混淆原则上适用于商标授权确权整个过程中，由于商标授权确权由不同的程序组成，不同程序对事实考量的全面性或者必要性不具有一致性，导致在各个程序中对混淆考量因素有所差别。在商标驳回复审程序中，北京市高级人民法院2019年发布的《商标授权确权行政案件审理指南》15.3条规定，商标申请驳回复审行政案件中，诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志近似程度等因素进行认定。诉争商标的知名度可以不予考虑。2016年最高人民法院知识产权案件年度报告刊载的案例也进行了解释。在单方程序仅审查商标标识本身近似问题时。这一方面基于程序公正的考虑，因为驳回复审为单方程序，引证商标所有人并不能参加到程序中。另一方面，基于标识近似认定商标近似,有助于拉开申请商标与引证商标之间的距离,避免申请商标和引证商标之间可能产生的混淆和误认，避免单方程序中有关商标标识近似的判断标准被所谓的个案审查所消解。有关裁判标准的进一步明晰,有利于引导商标注册申请的规范化、诚信化,确保商标法立法目的的实现。在商标不予注册复审和无效宣告请求行政案件中，北京市高级人民法院2019年发布的《商标授权确权行政案件审理指南》15.4条规定，商标不予注册复审和商标权无效宣告请求行政案件中，若诉争商标的申请人主观并无恶意，且基于特定历史原因诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局，当事人主张不会导致相关公众发生混淆的，可以认定不构成近似商标。认定诉争商标与引证商标是否近似，可以综合考虑诉争商标申请人和引证商标权利人提供的证据、诉争商标申请人的主观状态等。（1）商标近似判断商标近似判断的原则主要有三个方面，一是隔离对比原则，二是以相关公众施以一般注意力为标准，三是整体对比和显著部分对比。商标近似的具体判断方式中，文字商标的近似应主要考虑形、音、义三个方面，图形商标应主要考虑构图、着色及外观，组合商标既要考虑整体表现形式，还要考虑显著部分。例如（2016）京73行初5788号判决中，音、形、义三要素中，与听觉及视觉印象密切关联的读音及外形要素对混淆可能性认定具有实质影响，含义要素仅起辅助作用，很难脱离前两者而单独影响混淆可能性的认定。《商标授权确权行政案件审理指南》15.8中，中文商标与外文商标的近似性判断，可以综合考虑以下因素： （1）相关公众对外文含义的认知程度；（2）中文商标与外文商标在含义、呼叫等方面的关联性或者对应性；（3）引证商标的显著性、知名度和使用方式；（4）诉争商标实际使用的情况。商标显著部分的确定，图文组合商标中,一般文字部分为显著识别部分，但图形部分较为显著的除外，部分特殊商品（如服装箱包类商品），图形亦常起到主要识别作用。（2）类似商品的判断类似商品的判断主要有两种观点：“客观标准说”强调商品本身的物理属性，注重从商品本身的功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等要素对商品类似进行判定。客观标准说的优点是保护范围确定、统一，案件结果具有可预期性。缺点是易造成个案中的不公平。“主观标准说”突出消费者混淆这一因素，除考察商品本身的物理属性外，亦将商标使用、商标知名度、显著性等纳入考量。主观说优点是个案可能获得公平，缺点是随意性大，标准不统一，权利人及确权机关均缺乏合理的预期。实务中的演变历程中，最早实务部门持“客观标准说”，在2002年—2006年人民法院基本与商评委一致，肯定了《类似商品和服务区分表》的作用。在2007年以后，人民法院逐渐走向“主观标准说”。2014年《商标法》第三次修改后，类似商品判断问题上逐渐回归“客观标准说”。目前行政机关和司法机关在态度上基本保持一致，主要体现在北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》15.13中，商标申请驳回复审行政案件中，一般应以案件审理时的《类似商品和服务区分表》作为判断构成类似商品或者服务的依据。商标不予注册复审、商标权无效宣告请求行政案件中，案件审理时的《类似商品和服务区分表》可以作为判断构成类似商品或者服务的参考。由于《商标法》第三十条在表述上没有体现“混淆”，所以案件处理过程中会把相关因素放在商标近似判断和商品类似判断中，会有突破《类似商品和服务区分表》的情况，实质是以商品类似的外壳承载混淆的内核。（四）排除混淆的因素在实务中排除混淆的因素主要包括三种，一是共存协议，二是使用获得区别性（市场格局论），三是商标延续性注册。1.共存协议共存协议在《商标法》中并无规定。商评委在实践中逐步发展出对共存协议的采信规则，并形成了委务会纪要（2007）。逐渐地司法机关开始有条件地接受共存协议，但因为无统一规则，不同审级的法院、不同时期观点和做法并不统一。北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》中关于共存协议有相关的规定。15.10-15.12规定中。2.使用获得区别性（市场格局论）2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条中规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。该规定充分考虑了商标在市场中的实际表现，但是由于该规定在适用程序、商标注册人的主观心理状态等方面缺乏明确的要求，容易导致在不具备相应条件时援引该规定准予在后近似商标初步审定或者核准注册，对《商标法》第三十条会形成冲击。2015年最高人民法院在“福联升”案件中对市场格局论进行了一定的限制（（2015）知行字第116号行政裁定书（关于第5504976号“福联升”商标））。该裁判对市场格局论所适用的程序、条件、尤其是在后商标注册人的诚信和使用意图做了明确的要求，在一定程度上对市场格局论进行了限制。3.商标延续性注册商标专用权虽然是独立，但基于商标使用等因素，产生的商誉有可能发生转移。商标延续性注册在北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》中做了规定，第15.1条明确规定：诉争商标申请人的在先商标注册后、诉争商标申请前，他人在相同或者类似商品上注册与诉争商标相同或者近似的商标并持续使用且产生一定知名度，诉争商标申请人不能证明该在先商标已经使用或者经使用产生知名度、相关公众不易发生混淆的情况下，诉争商标申请人据此主张该商标应予核准注册的，可以不予支持。在具体考量是否构成延续性注册时，还是要从是否导致混淆的角度出发，考察商标标志、商品、基础商标的知名度因素。在后诉争商标在标志和商品方面，应该更接近于基础商标，而不能更接近于他人商标，才能有效避免混淆。 三、驰名商标的认定和保护驰名商标的定义即为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。驰名商标的认定和保护原则主要包括按需认定、被动保护、个案有效以及《商标审查审理标准（征求意见稿）》中新增的诚实信用原则。关于驰名商标的举证，应当考虑的因素包括（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。证据主要涵盖商标使用的各种形态、以及对商标知名度认定具有辅助作用的材料，比如行业排名、获奖信息等也可以作为驰名证据。关于驰名商标举证更加要求具有客观性的证据，例如发票等进行佐证。减轻或者免除举证责任包括两个方面，一方面是对客观知名度比较高的证据，如提出的基本证据足以对商标驰名事实进行认定；另一方面是对已经认定过驰名的商标，重复认定在满足一定条件的情况下，也可以减轻举证责任。驰名商标的保护范围，按照《商标法》第十三条第二款、第三款的规定，未注册驰名商标是在混淆的范围内予以保护，已注册驰名商标是在误导公众的范围内予以保护。关于“混淆”几乎没有争议，但是“误导公众”在实务中的含义有所变化。首先是复制、摹仿和翻译，根据审理标准和审理指南的规定，复制是商标相同的概念，摹仿是商标显著部分的相同，翻译是不同语言、文字之间商标的近似问题。“误导”是《商标法》第十三条第三款所说的“误导公众”，2005年《商标审查审理标准》，将混淆、误导并列使用，作相同的解释，包括来源混淆和关联关系混淆。《商标审查审理标准（征求意见稿）》将混淆、误导一并解释，基本含义与现行标准并无区别，不同的是误导范围有所不同，包含了混淆和淡化。北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》中关于“误导”的界定体现在11.4，包含了两种情况，一种是混淆，另一种是淡化。总结而言，现行行政机关和司法机关关于“误导”的界定，包括混淆（直接混淆和间接混淆）和淡化。淡化包括弱化、丑化和搭便车三种不同的情况，弱化主要是减弱印证商标的显著性，丑化主要表现为贬损印证商标的市场声誉，搭便车主要变现为不正当利用驰名商标的市场声誉。关于“恶意”的认定，《商标法》第四十五条具有明确的规定，该条款对驰名商标持有人主张能否成立至关重要。在“恶意”的问题上，《商标审查审理标准》 更加强调除复制、摹仿、翻译之外，在后商标的注册人是否有其他单独能够认定的“恶意”，司法解释更多地从商标近似程度、商品关联程度出发，从复制、摹仿、翻译行为推定存在“恶意”，表现出了对“恶意”认定较低的门槛，从而反映出对驰名商标保护的力度较大。（根据嘉宾发言内容整理，不代表嘉宾所在单位立场。）
发布时间：2021-10-25 14:11:22
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【附会议地址】商标的混淆及淡化判定要点，邀您参加！ 近年来，商标的混淆及淡化一直是消费者和商标权人关注的热点话题，由北京市知识产权公共服务中心主办，北京知识产权司法保护研究会承办的“商标的混淆及淡化判定要点”活动将于2021年10月13日（星期三）通过线上形式举办。 欢迎大家报名参加！ 01组织机构 主办单位：北京市知识产权公共服务中心 承办单位：北京知识产权司法保护研究会 02培训时间 2021年10月13日（星期三）14:00-16:30 03培训地点 线上平台：腾讯会议APP（会议ID：768 527 837） 04培训安排 14:00-15:00 商标授权确权中的混淆及淡化15:00-16:00 商标侵权案件中的混淆判断16:00-16:30 自由讨论 05报名方式 本次培训免费，请于2021年10月12日（星期二）18:00前完成报名。 扫描二维码报名 06联系人 北京知识产权司法保护研究会常老师：13520173949
发布时间：2021-10-25 12:17:22
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邬杨：敏感个人信息处理的合规方案—以人脸识别数据为例 9月23日，由北京知识产权司法保护研究会主办、北京知识产权司法保护研究会互联网平台专业委员会承办的“《个人信息保护法》热点探讨”活动通过线上方式成功举办,约300人参与了此次活动。活动邀请了中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春，北京外国语大学法学院副教授万方，北京互联网法院综合审判三庭庭长孙铭溪，杭州互联网法院互联网审判二庭副庭长叶胜男，单位会员完美世界控股集团数据合规与知识产权总监薛颖，单位会员阿里巴巴本地生活法律政策研究中心高级研究员、华东政法大学数据法学博士邬杨等学界、司法界、实务界从事个人信息研究和一线工作的各位嘉宾共同开展跨界交流。邬 杨 阿里巴巴本地生活法律政策研究中心高级研究员邬杨老师以“敏感个人信息处理的合规方案——以人脸识别数据为例”为主题展开分享，分别对人脸识别数据的基本定义、法律规制以及应用场景进行了详细的解读，并结合产业视角，重点对人脸识别数据的合规要求中的数据收集、存储、使用、共享、转让以及公开等内容进行了详细的分享。 一、人脸识别数据的基本定义目前我国相关法律体系中，人脸识别数据作为生物识别信息被纳入到《民法典》当中，基本奠定了生物识别信息受法律保护的前提和基调。但《民法典》作为私法没有介入到敏感个人信息规定，涉及到个人隐私才能被认定为私密信息。因此产生《民法典》和《个人信息保护法》在法律体系规范内容上的差别。《个人信息安全规范》最早详细列举个人的敏感信息，在其个人的生物识别信息中列举了个人识别面部特征。之后《个人信息保护法》明确生物识别信息属于敏感个人信息。为响应目前行业的需求，汽车数据方面出台的《汽车数据安全管理若干规定》，明确把个人人脸信息纳入到敏感个人信息的保护范畴里，此外对于汽车行业重要数据目录也做了一定的规范，包括人脸信息和车牌信息、车外视频、图像数据等列为汽车数据这一行业类型当中的重要数据类型目录。汽车从业者的合规义务，一方面要按照《个人信息保护法》的要求做合规方案，另外一方面对重要的数据包括《数据安全法》给出重要的法律要求，这两方面相衔接，对企业数据合规业务，给出了明确的指引方向，期待对于其他行业数据，能够出台进一步细化的规则。《人脸识别数据安全要求（征求意见稿）》中人脸数据是指人脸图像及其处理得到的，可单独或与其他信息结合识别特定自然人或特定自然人身份的数据。既包括图片、视频中展示的人脸图像，也包括人脸参数。其中，人脸图像是指自然人脸部信息的模拟或数字表示。二、人脸识别数据的法律规制最高人民法院《关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》司法解释（以下简称“司法解释”），对之后司法的实践及合规的方向起到明确指导性作用。使《民法典》和《个人信息保护法》在特殊类型个人信息保护间产生有效衔接，如《民法典》中生物识别信息以及《个人信息保护法》中保护敏感个人信息的路径、举证责任等都能介入司法实践过程。传统的人脸信息和“司法解释”中的人脸识别数据差异，传统人脸信息指形象利益是对肖像权保护，人脸识别数据指识别利益是对个人信息权益的保护（个体社会性功能），两者最根本的差别在于识别性。“司法解释”第一条因信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定使用人脸识别技术处理人脸信息、处理基于人脸识别技术生成的人脸信息所引起的民事案件，适用本规定。明确了人脸识别适用范围，基本涵盖当下与人脸识别相关的应用领域。三、人脸识别数据的应用场景人脸识别数据应用场景分为人脸验证、人脸识别、人脸分析三类，人脸验证和人脸识别为身份比对及辨识的过程，人脸分析为人脸数据上的二次加工分析过程。人脸验证指一对一比较，多用于交通出行、身份认证、用户注册、移动设备解锁、支付等判定识别是本人的场景。人脸识别指一对多比较，多用于门禁查验。人脸分析指在收集到的人脸数据基础上二次加工分析，多用于商场的客流数量统计、照片美化设计、面部情况测评等场景。 人脸识别数据在合规的思路下面临的风险，在于具体合规落地方案中需进行解决和事先预判，要符合基本合规的要求，做到前端采集方面合规合法、使用合法合规、保证采集到的人脸数据安全。人脸识别数据应用场景中的风险点，在于人脸数据采集后的识别分析再反过来识别到个人身份的目的，基于这种目的下使用，可能会面临侵犯个人信息、个人信息权益的风险。因此，从法律的规范和实务操作方面都应注意，不要通过采集面部数据特征再进一步识别个人身份。四、人脸识别数据的合规义务（一）人脸识别数据的一般合规要求《个人信息保护法》中人脸识别数据的合规义务，包括收集、存储、使用、委托处理、共享、转让、公开。1. 个人信息保护影响评估《个人信息保护法》第55条强调，凡是处理敏感个人信息，在事前均应履行合规步骤—进行个人信息保护的影响评估，因影响评估在《个人信息保护法》中没有具体落地细节的相关规定，目前多采用企业内部自检自评的方式，需要评估的第三方工具对于个人信息及后续一系列的风险进行评估和预判。这个步骤在处理敏感信息过程当中是非常重要的且必须要使用的。2. 收集人脸识别数据的收集，具体分成四类，第一类告知义务：（1）告知信息处理者的身份、联系方式、信息处理规则、目的、方式、范围、保存期限。（2）收集人脸识别数据的必要性及对个人信息权益的影响。（3）个人的相关权利。（4）其他可替代性方案（如个人的身份证号码、姓名或者指纹验证等方式）。第二类单独同意，指对于刷脸的同意必须是单独的：（1）不得采取概括授权、捆绑授权（不同业务间、不同产品间）、兜底条款授权等方式。（2）自愿，不得以胁迫等方式获得授权。（3）单独勾选、点击同意。第三类最小必要，指不得超目的、超限度、超频次。第四类撤回同意，指便捷的撤回同意途径。单独同意的例外：（1）为应对突发公共卫生事件，或者紧急情况下为保护用户的生命健康和财产安全所必需而处理人脸信息的。（2）为维护公共安全，依据国家有关规定在公共场所安装图像采集设备、人脸识别设备。（3）为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为在合理的范围内处理人脸信息。（4）已事前取得单独同意的。（5）单位内人力资源管理需要收集使用人脸信息的。（6）符合法律、行政法规规定的其他情形。3. 存储个人信息保护影响评估和收集的场景下不需要存储，因存储需要履行相应的安全、责任和义务，在实务中一般不进行存储的动作，存储场景的合规要求：（1）人脸识别数据加密存储、区分存储（物理隔离或逻辑隔离）。（2）原则上不存储原始人脸图像，在完成身份验证或辨识之后，应当立即删除。（3）如果法律规定或者相关业务需要保存原始人脸图像，应当设置保存期间，到期后主动删除。（4）本地化存储 + 必要需求出境评估。4. 使用人脸数据使用场景多用于验证和识别辨识的环节，其场景合规要求：（1）在本地识别和远程识别方式均可适用时，应当使用本地人脸识别（收集和比对均在终端实现）。（2）生成可更新、不可逆、不可链接的人脸特征，同一人脸图像生成不同人脸特征、无法从人脸特征到人脸图像、同一人脸图像生成不同人脸特征之间不具备关联性。5. 共享、转让关于敏感个人信息，原则上不得向第三方进行共享、转让。但确有需要，需事前进行个人信息保护影响评估（告知用户共享、转让的目的、接收方身份、联系方式、接收方数据安全能力、可能产生的影响等相关信息）。如果涉及到第三方，要对第三方数据保护能力进行审核，并签订数据共享协议。此外，还要取得个人单独同意。6. 委托处理 委托处理指平台不具备处理的技术或选取委托给第三方进行个人信息处理合作模式的场景。其合规要求：（1）事前进行个人信息保护影响评估，（2）告知委托处理的目的,（3）对第三方数据保护能力进行审核，并签订数据委托处理协议。7. 公开：单独同意人脸识别数据需要使用单独同意模式，每一个环节的单独同意，都要在具体的环节中落实。（二） 三类场景下的特人脸验证人脸验证环节，一般采取验证比对数据库的来源要合法，采用比对的数据库，可采购政府部门或者授权的相关机构运营合法的数据源，再进行验证和比对过程。人脸辨识环节，辨识需要建立一个比对的数据库，数据来源需要用户主动的登记和上传人脸图像，之后进行单独的告知和单独的同意。对于人脸识别进行辨识门禁查验的过程，一般不建议把刷脸作为唯一的验证方式，需要提供可替代的方案。人脸分析环节，风险点在于不能够避免把所收集到的人脸数据，重新关联识别到个人本身；在使用的过程当中不能较好的保护用户的隐私权。最后结合移动应用APP支付和授权页面，讲解了收集时的单独同意和人脸信息的撤回同意的实例。人脸识别数据在验证场景下，需要个人自主开启并单独同意；用户可以撤回对人脸信息收集使用的授权。（根据嘉宾发言内容整理，不代表嘉宾所在单位立场。）
发布时间：2021-10-25 12:03:09
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薛颖：单独同意——《个人信息保护法》之明星条款 9月23日，由北京知识产权司法保护研究会主办、北京知识产权司法保护研究会互联网平台专业委员会承办的“《个人信息保护法》热点探讨”活动通过线上方式成功举办,约300人参与了此次活动。活动邀请了中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春，北京外国语大学法学院副教授万方，北京互联网法院综合审判三庭庭长孙铭溪，杭州互联网法院互联网审判二庭副庭长叶胜男，单位会员完美世界控股集团数据合规与知识产权总监薛颖，单位会员阿里巴巴本地生活法律政策研究中心高级研究员、华东政法大学数据法学博士邬杨等学界、司法界、实务界从事个人信息研究和一线工作的各位嘉宾共同开展跨界交流。薛 颖 完美世界控股集团数据合规与知识产权总监 薛颖老师以“‘单独同意’——《个人信息保护法》之明星条款”为主题，从“同意”的通用要件，“单独同意”的增强要件，“单独同意”的适用情形三个方面展开分享，并详细介绍了“告知同意”原则的“法典化”历程，“同意”的通用要件如原则性要求、变更同意场景、撤回与拒绝、儿童主体等方面，“单独同意”的适用法定情形以及自选情形，以及“单独同意”规则的落地要点。一、“同意”的通用要件（一）“告知同意”原则的“法典化”历程 2012年《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》，第一次在法律层面明确提到告知同意的原则，构建了告知同意规范体系的起点；其次，2017年出台的《网络安全法》是明确告知同意基本内容的里程碑法律。2020年《民法典》颁布，“告知同意”进入民事基本法。2021年《个人信息保护法》出台，“单独同意”首次入法--完善“告知同意” 规范体系，打破一揽子同意。从2012年一直到2021年8月20日之前，我们的法律在规范性文件当中都是没有“单独同意”的，只在《个人信息保护法》生效之后，才在真正有效的规范性文件当中见到“单独同意”这个特殊的术语和个人信息处理的规则，“单独同意”极大地完善了告知同意原则，使得《个人信息保法》变得更加丰满，也更具有场景化、更接地气。可见，“单独同意”法典化过程就是“告知同意”规则从不断重复原则性规定到原则细化、场景落地的过程。（二）“同意”的通用要件作为告知同意的上位概念“同意”，其价值在《个人信息保护法》体系当中是个人信息处理最为核心的合法性基础。如果逐一比对《网安法》、《民法典》和《个人信息保护法》中规定的处理个人信息的合法性基础，可以看到，只有《个人信息保护法》才对“同意”之外的合法性基础做了全面扩充。与此同时，《个人信息保护法》最大的亮点之一是在基本法律层面首次对“同意”规则本身做了极大的丰富和完善。《个人信息保护法》下对于“同意”规则作出的完善主要体现四点，这些要求也是适用“单独同意”时需要遵守的基础通用条件：（1）原则性要求：“同意”必须是个人在“充分知情”的前提下，“自愿”、“明确”地作出。（2）在变更场景下的要求：处理目的、方式和个人信息种类发生变更/接收方变更原先的处理目的、方式。因此，如果在原来的处理活动是基于“单独同意”，后来发生了变更的话，也应当再次获得“单独同意”。（3）关于撤回与拒绝的要求：便捷的撤回同意方式，撤回不溯及既往、删除个人信息；不以不同意或撤回同意拒绝提供产品或服务，但提供产品或者服务所必需的除外。虽然针对某一具体功能（足以构成一个相对独立的服务合同关系）而收集必要信息的时候，可以选择“同意”或者选择“履约之必要”作为合法性基础，但这两种选择的背后是有实质性差异的。撤回同意的法定权利实质上会赋予用户单方随时终止服务关系的效果。在单独同意的场景下会体现得更为明显。（4）儿童信息：处理不满14周岁未成年人个人信息的，应当取得其监护人同意。这一要求对齐《未成年人保护法》，在基本法律层面将儿童个人信息作为特殊类型个人信息予以增强保护。二、“单独同意”的增强要件个人信息保护的法律中创设出“单独同意”规则，其背景很大程度是基于大量实际业务场景中处理者通过“隐私政策”、启动即申请所有权限等方式要求用户给出一揽子同意。而“单独同意”系个人针对其个人信息进行特定处理活动作出具体、明确授权的行为，能够有力破解“一揽子授权”的困境。要构成有效的“单独同意”，至少应具备如下增强要求（在符合“同意”之通用要件的基础上）：（1）即时增强告知：通过增强式告知或即时提示的方式；针对需要单独同意的事项专门、充分告知。（2）同意事项独立：针对具体且独立的目的或业务功能；不与其他事项捆绑。 （3）同意动作明示：以明示方式作出同意；不得默认同意、确保毫无歧义。三、“单独同意”的适用情形 1.“单独同意”在实践当中五种法定情形：（1）处理敏感个人信息；（2）向其他个人信息处理者提供；（3）向境外提供个人信息；（4）将公共场所收集的个人图像/身份特征信息用于非公共安全之目的；（5）公开个人信息。其中前两种情形是企业最常用到的情形。例如企业运营中经常涉及处理用户或员工的金融账户、身份证号码等信息，通常都会构成处理敏感个人信息：《个人信息保护法》对于敏感个人信息的认定比较宽泛，也比较符合大众的认知，是指“一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息”。当然，具体如何判断一旦泄露或非法使用后可能对个人权益造成的影响，也需要放在具体的场景当中来认定所涉及的信息是否构成敏感个人信息以及是否需要单独同意。另外，向其他个人信息处理者提供，比较常见是第三方以自己的名义作为处理者，比如在APP当中都是以自己的身份向用户露出终端，其他的个人信息处理者不像是一般后台SDK让用户感知不到，这一类接口能够让用户感知到其他的处理者是谁他也知道规则，这是目前实践当中最常见的。需要说明的是，以上五种情形下会触发需要获得单独同意之义务的，前提仍然应该是该种个人信息处理活动的合法性基础是“同意”，即只有基于“同意”处理个人信息的情况下才会需要适用“同意”的通用要件和“单独同意”的增强要件，除非法律另有规定。2.自选情形可能对个人权益带来较大影响的处理活动也可以采用“单独同意”方式获得合法性基础。比如有移动互联网应用或智能终端产品以“个人信息保护”为吸引用户卖点或强化用户的隐私安全感，会主动在个人信息保护方面采用高基准、强保护，在法定情形之外也会自选一些场景要求用户给出“单独同意”，比如申请用户逐一、单独给出一些系统权限（虽然通过该等权限获取的信息不一定是法律上的“敏感个人信息”）。具体到“单独同意”的实际落地场景适用而言，产品端的形式其实是多种多样的。例如，可能是一个单独的弹窗、可下滑查看详情的嵌套网页、跳转到另一页面给出增强告知，在用户填写身份证号码等编辑对话框下给出即时说明等告知处理个人信息的目的、方式、范围等个人信息处理规则，涉及敏感个人信息、出境、向处理者提供等场景时，除通用告知事项外还有相应的增强告知事项。就具体的单独同意动作的给出而言，可以要求个人就需要单独同意的事项做出填写、勾选、点击确认、配合拍照、自主提交等主动动作。3.“单独同意”规则的落地要点单独同意的原则，除了要符合个保法当中关于同意的通用要件，关于同意的增强要件，具体落地时候还要注意几个实操要点：（1）产品设计过程中就要注意区分“单独同意”场景，切实打破通过隐私政策获得一揽子同意的做法。（2）对“单独同意”的产品端设置方式要结合具体场景下的用户习惯与体验，即应该场景化而不是一刀切地进行单独“勾选同意”。（3）通过技术加持与授权可控的切实措施，帮助用户便利地给出、便利地撤回“单独同意”。（4）避免过多、高频、连续的“单独同意”，甚至故意造成用户的“同意”疲惫、自主注意力下降甚至是“同意”负担，反而会消解“单独同意”的立法本意。落实“单独同意”需要通过以人为本的“隐私保护设计”更好地实现个人信息保护的理念，让个人不受限于文化水平或对技术的熟悉程度，在真正知情的情况下自主地决定如何使用其个人信息。（根据嘉宾发言内容整理，不代表嘉宾所在单位立场。）
发布时间：2021-10-25 11:46:12
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