【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（三十一）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！   主    编     杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍  黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 运用证据规则破解知识产权侵权赔偿认定难——珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司、广州市国美电器有限公司侵害实用新型专利权纠纷案 【案件基本信息】 二审案号(2018)粤民终1198号一审案号(2016)粤73民初2495号案由侵害实用新型专利权纠纷合议庭审判长：邱永清　审判员：喻洁审判员：肖海棠法官助理石静涵书记员孙燕敏当事人上诉人(原审被告)：宁波奥克斯空调有限公司　被上诉人(原审原告)：珠海格力电器股份有限公司原审被告：广州市国美电器有限公司二审裁判日期2018年11月14日  扫描二维码查看判决书  【裁判要旨】 在侵权人无正当理由拒不提供能够证明其制造、销售被诉侵权产品获利情况所涉的相关证据应承担举证妨碍责任的前提下，法院应综合考虑权利人举证的关于侵权人销售被诉侵权产品的时间段、数量、单价、利润率、涉案专利权对于侵权获利的贡献率以及权利人的维权合理开支等方面证据，对权利人索赔数额的合理性进行分析评判，最终确定赔偿金额。 【案情介绍】  珠海格力电器股份有限公司(以下简称格力公司)是专利号为ZL201520297431.9、名称为“空调器室内机”实用新型专利的专利权人，格力公司主张以根据原权利要求1－2、4－5、7－10、12－15修改后新的权利要求1－9来确定本案专利权的保护范围。宁波奥克斯空调有限公司(以下简称奥克斯公司)制造及销售的、广州市国美电器有限公司(以下简称国美公司)销售的型号为KFR－26GW/BpX700(A2)的空调器所采用的技术方案落入了格力公司上述专利权的保护范围；同时，奥克斯公司提交了申请号为200680049181.0、名称为“空调的室内单元”的发明专利申请公布说明书作为对比文件主张现有技术抗辩不能成立。关于赔偿的经济损失及合理费用，法院依格力公司申请责令奥克斯公司限期提交计算其制造、销售被诉侵权产品获利情况所涉的数据及相关证据，奥克斯公司没有提交相关证据，仅在庭审及回复中作出当事人陈述；格力公司主张根据“奥克斯公司销售被诉侵权产品的数量×被诉侵权产品的单价×利润率”计算奥克斯公司制造、销售被诉侵权产品的侵权获利，再结合涉案专利权在实现侵权获利的贡献率以及权利人维权合理支出计算出奥克斯公司在本案中的赔偿数额。 【裁判结果】 广州知识产权法院作出一审民事判决：判决奥克斯公司、国美公司停止销售侵权产品，奥克斯公司赔偿格力公司经济损失及维权合理支出共300万元。奥克斯公司不服一审判决提起上诉，广东省高级人民法院作出民事判决：驳回上诉，维持原判。 【法官评析】  鉴于侵权人无正当理由拒不提供能够证明其制造、销售被诉侵权产品获利情况所涉的相关证据，导致法院无法查明其侵权获利，应由其承担举证妨碍责任。在此大前提下，法院综合考虑权利人举证的关于侵权人销售侵权产品的时间段、数量、单价、利润率、涉案专利权对于侵权获利的贡献率以及权利人维权合理开支等方面证据，对权利人索赔数额的合理性进行分析评判，全额支持了权利人的诉讼请求，是破解知识产权侵权赔偿认定难的典型案例。关于索赔数额的合理性分析评判如下： 01关于奥克斯公司销售被诉侵权产品的数量 (1)关于被诉侵权产品的销售时间段，格力公司主张本案确定侵权赔偿的时间段是2016年1月至2017年8月，根据本案查明的事实，被诉侵权产品是2015年11月制造的，格力公司公证购买的时间是2016年11月，且奥克斯公司至今也没有提交证明其已停止销售被诉侵权产品的证据，因此格力公司主张自2016年1月至2017年8月为确定本案侵权赔偿的时间段，法院予以支持。 (2)关于2016年1月至2017年8月奥克斯公司销售被诉侵权产品的数量：第一，奥克斯公司称其仅制造、销售了1000余台被诉侵权产品，既没有提交证据证明、数量也不符合常理，法院对该陈述不予采信；第二，对于《中国家用空调产销月报》，根据产业在线的网站介绍、该月报持续作出的时间跨度、格力公司与北京智信道科技有限公司签订的《信息报告服务协议》以及该月报所包含的“统计数据包括格力、美的、海尔、奥克斯、TCL、志高、长虹等多个品牌的空调，主要通过与空调上游企业(压缩机、电机、铜管、铝箔)进行的公开的交流沟通来获取数据，报告的数据是从制造企业出货的角度来监控”等内容介绍，可以证明《中国家用空调产销月报》所统计的数据具有一定的客观性，若奥克斯公司认为该月报所记载的生产、销售数据远高于其实际情况，完全可以提交相反证据予以反驳；在奥克斯公司拒绝提交证明被诉侵权产品具体销售数量的证据情况下，奥克斯公司每种型号空调产品的平均销售数量可以作为被诉侵权产品具体销售数量的参考。 02关于被诉侵权产品的单价 关于被诉侵权产品的单价，格力公司于2016年11月通过公证购买被诉侵权产品的单价为2999元；此外，广州晶东贸易有限公司发票上载明被诉侵权产品的单价均为3599元。按上述两项价格的平均值则被诉侵权产品的单价为3299元。 03关于奥克斯公司销售被诉侵权产品的利润率 关于奥克斯公司销售被诉侵权产品的利润率，格力公司提交了其2016年的年度报告和2017年的半年度报告，证明其2016年和2017年的平均利润率大约为14%；奥克斯公司则辩称其利润率为3%－4%。 04关于涉案专利权对于侵权获利的贡献率问题 根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人民法院根据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。由于本案与其他案存在同一被诉侵权产品侵害不同专利权的情况，因此在根据侵权产品的获利数额确定赔偿数额时，应当考虑涉案专利权在实现侵权获利的贡献率。此外，格力公司的涉案专利权已经过无效宣告审查程序，足以证明格力公司的涉案专利与现有技术相比具有创造性，其实质性的特点和进步会对空调企业实现利润产生重要贡献。因此，法院将在充分考虑各方面因素的基础上，合理确定涉案专利权在实现侵权获利的贡献率。 05关于合理支出 关于合理支出。律师费法院全部予以支持，公证购买被诉侵权产品的费用及公证费是多起侵权诉讼中共同支出的费用，应当进行相应折算。格力公司自行购买被诉侵权产品两台的费用以及自行委托鉴定的费用，不属于为制止侵权行为发生的必要合理支出，法院不予支持。 结合以上五部分来分析格力公司索赔数额的合理性，当根据《中国家用空调产销月报》所统计的数据以及奥克斯公司自述的在售空调型号数量、被诉侵权产品的单价按照平均值进行计算时，奥克斯公司在2016年全年销售被诉侵权产品的销售金额超过1.2亿元，奥克斯公司在2017年1－8月销售被诉侵权产品的销售金额超过1.45亿元，合计超过2.65亿元。基于此，即使合理的利润率按照奥克斯公司自述的3%－4%的中间值3.5%计算，2016年1月至2017年8月奥克斯公司销售被诉侵权产品的获利超过900万元；若合理的利润率按照格力公司所主张的14%计算，则2016年1月至2017年8月奥克斯公司销售被诉侵权产品的获利将超过3600万元。况且，上述奥克斯公司销售被诉侵权产品的获利数额是根据奥克斯公司自述的其在售空调型号数量为200种计算所得，而格力公司对于该数量的主张则是80种，因此假如奥克斯公司在售的空调型号数量少于200种，则上述数额仍有上浮空间。当然，若根据上述奥克斯公司销售被诉侵权产品的获利数额来对格力公司索赔数额的合理性进行分析评判，还应当结合涉案的专利权在实现侵权获利的贡献率、格力公司为制止侵权行为的合理支出等因素进行考虑。 综上所述，由于奥克斯公司在法院根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十七条的规定责令其提交证明涉案侵权获利相关证据的情况下，无正当理由拒不提供其掌握的上述关键证据，而该部分证据恰恰可以证明奥克斯公司侵权获利的真实情况，据此奥克斯公司应承担举证妨碍责任。基于此，并结合上述针对格力公司索赔数额的合理性分析评判所考虑的因素，法院认为格力公司在本案中向奥克斯公司所主张的赔偿数额300万元，合法有据，并未超出合理范围，予以全部支持。 【作者简介】   朱文彬，广州知识产权法院法官    扫描二维码可购买图书 

【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（三十）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！  主    编     杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍  黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 以恶意注册商标提起诉讼和向工商部门举报投诉的侵权赔偿责任认定——科顺公司诉共利公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷与侵权责任纠纷案 【案件基本信息】二审案号(2018)浙民终37号一审案号(2017)浙06民初267号案由恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷与侵权责任纠纷合议庭审判长：王亦非　审判员：郭剑霞审判员：陈为书记员张友财当事人上诉人(原审被告)：新昌县共利新颖建材有限公司　被上诉人(原审原告)：绍兴市科顺建材有限公司二审裁判日期2018年4月12日  扫描二维码查看判决书  【裁判要旨】 共利公司以非善意取得的商标权为权利基础对科顺公司的正当使用行为提起侵权之诉以及向工商行政部门投诉并出具《承诺书》，通过查封扣押科顺公司的货物，影响科顺公司和他人的交易，具有打击科顺公司的不正当目的，给科顺公司造成了实际损害，构成恶意诉讼等权利滥用行为，其由此给他人造成的损失应当予以赔偿。 【案情介绍】  共利公司于2013年9月21日申请注册了第10858713号CPU商标，核定使用商品为包括第19类，防水卷材；涂层(建筑材料)等；于同年12月7日申请注册了第10881828号“CPU”商标，核定使用商品为第19类，涂层(建筑材料)等。科顺公司于2011年开始将“CPU聚氨酯”使用在产品名称上。共利公司自认，其在申请注册商标时，知晓“CPU”已被本行业内部人士认定为“浇注型聚氨酯”简称的事实。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年10月16日分别作出商评字(2015)第71947号和商评字(2015)第71948号裁定书，认定第10858713号和第10881828号商标因缺乏商标应有的显著特征，予以无效宣告。 2014年2月17日，共利公司向嵊州市工商局举报科顺公司侵害商标权。同日，嵊州市工商局对科顺公司的相关产品采取查封行政强制措施，查封期限经延期自2014年3月26日至2014年5月24日。嵊州市工商局于同年10月31日作出嵊工商案字(2014)第286号行政处罚决定书，没收科顺公司的上述相关货物。科顺公司就上述行政处罚决定提起行政诉讼，浙江省绍兴市柯桥区人民法院于2015年11月23日作出(2015)绍柯行初字第37号行政判决，撤销嵊州市工商局作出的上述行政处罚决定。嵊州市工商局不服，提起上诉，浙江省绍兴市中级人民法院(以下简称绍兴中院)判决驳回上诉，维持原判。 2015年2月1日，共利公司向绍兴中院起诉科顺公司侵害商标权纠纷一案，该院于2015年4月23日作出(2015)浙绍知初字第119号民事判决驳回共利公司的诉讼请求。共利公司不服，提起上诉。浙江省高级人民法院审理后驳回上诉，维持原判。 科顺公司和案外人原潮公司于2014年3月14日签订了《物资采购合同》一份，科顺公司未按约定交货，原潮公司于2014年5月23日诉至浙江省新昌县人民法院，请求判令解除双方之间签订的《物资采购合同》，科顺公司支付违约金，并承担诉讼费。后原潮公司提出撤诉申请，该院予以准许。 科顺公司认为其与共利公司同为绍兴地区两家生产销售CPU聚氨酯阻燃防水卷材和CPU聚氨酯阻燃防水胶泥的企业，存在激烈的商业竞争关系。共利公司恶意将产品通用名称以及表明产品成分的名称注册“CPU”商标，利用国家行政机关、司法裁判机关的公权力打击竞争者，其行为给科顺公司造成了重大经济损失，遂提起本案诉讼，请求判令共利公司赔偿科顺公司被查封及没收的货物损失821484元；无法履行合同而造成的损失500000元；支付律师代理费、公证费、商标机构代理费用等合理必要开支260500元；承担本案的诉讼费用。 【裁判结果】 浙江省绍兴市中级人民法院认为，共利公司在注册涉案商标，向该院提起商标侵权的民事诉讼，以及向嵊州市工商局进行举报，要求工商局查封被控侵权产品时均存有恶意，其行为侵害了科顺公司的合法权益，应承担侵权赔偿责任。判决共利公司支付科顺公司981984元，驳回科顺公司的其他诉讼请求。共利公司不服，提起上诉。 浙江省高级人民法院认为，认定共利公司的被诉行为是否构成恶意诉讼以及对科顺公司合法权益的侵害，应满足以下构成要件： 1.一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求，或者以其他方式提出某项请求相掣肘。2.提出请求的一方当事人具有主观上的恶意。3.该行为给另一方当事人造成了实际的损害后果。4.提出请求的一方当事人的行为与损害后果之间具有因果关系。 共利公司明知“CPU”是“浇注型聚氨酯”的通用名称，将其注册为商标，其维权的权利基础缺乏正当性。共利公司以非善意取得的商标权为权利基础对科顺公司的正当使用行为提起侵权之诉以及向工商行政部门投诉，通过查封扣押科顺公司的货物，影响科顺公司和他人的交易，具有打击科顺公司的不正当目的，主观上明显具有恶意。共利公司恶意取得并行使权利，损害了他人正当权益，扰乱市场正当竞争秩序，属于权利滥用。科顺公司为应对共利公司提起的商标侵权诉讼所支付的律师费、公证费；因共利公司的举报投诉行为导致被查封的货物损失和由此引发的案外人提起的买卖合同纠纷诉讼，为此支付的律师费；为推翻共利公司的恶意举报投诉，科顺公司向商标评审委对“CPU”商标提出无效宣告申请，以及提出行政诉讼，就此支付的商标代理机构的代理费和律师费，均属于共利公司权利滥用行为所造成的损害后果，应当予以赔偿。判决驳回上诉，维持原判。 【法官评析】  本案涉及恶意诉讼的认定以及商标权人向工商部门的举报投诉是否构成侵权，以及侵权责任的承担问题。在知识产权日益受到重视的今天，权利人滥用权利的问题在近年来也日益凸显。《国家知识产权战略纲要》明确指出：“合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。”在我国对于恶意诉讼等权利滥用行为没有明确法律规定的情况下，本案对认定恶意诉讼等滥用知识产权行为的界定进行了探索。 对于恶意诉讼，《中华人民共和国专利法》第三次修改稿中，曾试图给出规定，“专利权人或者利害关系人以损害他人利益为目的，无事实根据和正当理由而以他人侵犯其专利权为由向人民法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任”。但上述条文没有被最终公布的专利法修正案采纳。 目前仅在最高院民事案由的规定中对恶意诉讼有相关阐述，是指“当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起的一个在事实上和法律上无根据之诉的行为[1]”。恶意诉讼是权利滥用的一种形态，其实质仍是侵权行为，判断该行为人是否应当承担侵权责任，还是应当回归侵权责任的构成要件，并结合知识产权案件的特殊性进行分析。关于一般侵权责任的构成要件，有四要件说和三要件说之争，四要件即损害、因果关系、违法性与过错[2]，三要件即损害、因果关系与过错[3]，关键在于行为违法性是一个独立要件，还是过错要件吸收行为违法性要件。从历史的发展过程来看，过错与违法性是由不加区分到予以区分的。因此在恶意诉讼等权利滥用的案件中，采用四要件说较为适宜。在构成要件的论断过程中，宜遵循从客观要件到主观要件的过程。客观要件的分析中，可以依次考察：1.行为违法性。2.损害。3.因果关系。在客观要件均满足的情况下，再考察行为人是否存在过错，即行为人主观上有无故意或过失。 一、行为违法性的判断有观点认为，知识产权违法行为主要包括违反保护他人权利的法律、违反法定义务的法律、违反不得故意对他人利益构成损害的法律、违反保护公序良俗和社会公共利益的法律等违法行为。[4]就恶意诉讼等权利滥用来说其违法性的判断不似典型知识产权侵权的判断，即未经许可使用他人知识产权，属于违法使用他人知识产权；其加害行为是向法院提起诉讼或请求相关行政管理部门进行处理等行为。由于行为人一般是形式上的权利人，加上知识产权法律制度本身的特点，如商标虽已获得注册，但可能存在无效事由，如实用新型专利、外观设计专利的授权不进行实质审查，权利可能存在缺陷和瑕疵，使得如何认定权利人在提起诉讼、发出侵权警告或向行政管理部门请求处理等行为不是正当维权，而是不正当地损害竞争对手，妨碍公平竞争和扰乱市场秩序等违法行为，存在一定困难，需结合主观过错予以认定。 本案中，共利公司的加害行为有二：一是其起诉科顺公司商标侵权纠纷行为，二是其向嵊州市工商局进行举报，要求工商局查封科顺公司涉案货物的行为。上述行为本身难以认定其具有违法性，需结合其在行使权利时有无正当的理由和依据，有无损害他人利益的目的来加以判断。 二、损害的认定损害事实既包括已经造成实际损失的情形，也包括尚未导致实际损失的侵害事实。就侵权赔偿责任而言，应以实际损害为要件，可以包括为应诉所支出的各项费用、被破坏交易所产生的损失等财产损害和声誉降低、情感受损等非财产损害。一般采用填平原则，也有观点认为可以引入惩罚性赔偿。但笔者认为，民事诉讼是权利人彰显权利、保护权利的重要途径，由于恶意诉讼等权利滥用行为的认定较为复杂，我们既要防止权利滥用，也不能不当阻吓权利人依法正当维护其知识产权，故对于惩罚性赔偿的适用需慎重。在损害赔偿范围的确定上，需结合因果关系来认定。 本案中，针对共利公司的两个行为，科顺公司为应对共利公司提起的商标侵权诉讼所支付的律师费和公证费，属于诉讼的合理支出项。共利公司的举报投诉行为导致科顺公司为履行与案外人原潮公司合同而生产的货物被查封，该批货物后因过保质期无法使用，造成了货物损失。同时，因该批货物被查封而致使科顺公司未能按期向原潮公司交货，引发了原潮公司就此提起了买卖合同纠纷诉讼，科顺公司为应对该诉讼所支付的律师费，也是共利公司的举报投诉行为造成的经济损失。为推翻共利公司的恶意举报投诉，科顺公司向商标评审委对“CPU”商标提出无效宣告申请，以及提出行政诉讼，就此支付的商标代理机构的代理费和律师费，亦属于共利公司的举报投诉行为造成的损害后果。 三、因果关系的认定行为人的加害行为与损害结果须有因果关系。在恶意诉讼等权利滥用引发的侵权责任纠纷中，重点考量赔偿范围方面的因果关系。一般而言，为应对在先诉讼所支出的相应诉讼费用应该说与行为人提起诉讼之间具有因果关系，毕竟如行为人不提起该诉讼，则无需耗费相应支出。本案中，对商标权人向工商部门的举报投诉导致相关货物被查封，也应认为被查封的货物与行为人的投诉行为具有因果关系。该批货物的查封导致科顺公司无法按约交货，就此引发的原潮公司诉科顺公司买卖合同纠纷，科顺公司为应对该诉讼所支出的律师费与共利公司的投诉行为亦具有因果关系。科顺公司在商标无效宣告、行政诉讼案件及本案中支付的代理费、律师费，系为推翻共利公司在工商部门的举报投诉，维护自身的合法权益所支出的合理费用，与共利公司的投诉行为同样具有因果关系。 四、主观过错主观恶意，即提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的的方式，不正当地行使权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。笔者认为该主观过错应限于故意，而非过失和重大过失。如果行为人在起诉时只是为了保护自己的合法利益，由于主观意志以外的原因导致诉讼错误，或者因为诉讼过程中的举证不能而导致败诉，不应当承担恶意诉讼的侵权责任。因此当事人的主观过错，是否存在恶意，是认定恶意诉讼等权利滥用是否成立的最关键因素。可以从以下因素考量： 1．行为人是否具有维权的权利基础。需要明确的是，缺乏权利和事实基础不一定构成恶意诉讼等权利滥用。若原本具有商标权、专利权等权利基础，但在无效程序中，该权利发生了变动，被宣告全部无效或部分无效，由于审查的结论往往超过申请人的预期或认识范围，行为人基于原权利基础提起诉讼或采取其他维权行为，一般不认定为恶意[5]。但如果在上述情况下，权利人明知自己的权利存在问题，仍以不存在的权利为基础提起诉讼，一般可认为恶意。相反，有权利和事实基础也不意味着一定不构成恶意诉讼等权利滥用。若其本着侵犯他人或国家的合法权益之目的恶意行使权利，仍有可能构成权利滥用。 (1)行为人权利基础的取得具有不正当性。如抢注取得的商标权、以欺骗手段或其他不正当手段取得的商标权；又如明知是现有技术或现有设计，将其申请专利获得授权的。本案中，共利公司的商标申请注册之前，多本高等教育基础教材及工具书记载“通过浇注工艺加工而成的聚氨酯称为浇注型聚氨酯弹性体(CPU)或浇注型聚氨酯(CPU)”。中国塑料加工工业协会聚氨酯制品专业委员会及中国聚氨酯工业协会亦均认为，“CPU”在聚氨酯行业内是指浇注型聚氨酯弹性体或浇注型聚氨酯。故“CPU”是“浇注型聚氨酯”的通用名称，其被广泛使用于防水卷材和涂层等商品。共利公司作为防水卷材的生产、销售商亦自认其在申请注册“CPU”商标时明知该事实，故其将行业内公有领域的通用名称申请注册商标主观上存有恶意。 (2)权利取得之后的行使违背了法律目的。以商标为例，商标权的注册和行使都是围绕能够产生商业利益之商标的实际使用开展的。若商标权人在注册商标之后，不以商标的实际使用为目的，而是企图借助诉讼或打击竞争对手等方式谋取利益，就有可能构成恶意诉讼等权利滥用的行为。本案中，共利公司在商标注册之前对“CPU”的使用主要作为产品名称及相关型号的使用，并未作为商标使用；在“CPU”商标获准注册后，亦较少将其作为商标使用，但在不久后就开始了针对科顺公司的维权行为。因此共利公司注册“CPU”商标的主要目的不在于自身的使用，该行为难谓正当。 2．行为人提起诉讼等行为超出了诉讼本身等权利保护范围和行使方式，即行为人的行为具有其他不正当目的。如利用诉讼手段拖住竞争对手的正当交易；利用诉讼的负面影响来损害竞争对手的声誉和企业形象等。本案中，共利公司在申请商标时已经知道科顺公司在此之前使用了将“CPU”作为产品名称的一部分使用。科顺公司被共利公司起诉和投诉的行为均系对“CPU”的正当使用行为，即其使用系为表明其产品的主要原材料成分和生产工艺，并非作为商标使用。共利公司以非善意取得的商标权为权利基础对科顺公司的正当使用行为提起侵权之诉以及向工商行政部门投诉并出具《承诺书》，通过查封扣押科顺公司的货物，影响科顺公司和他人的交易，具有打击科顺公司的不正当目的，主观上明显具有恶意。 注释：[1]《最高人民法院民事案由规定理解与适用》(2011年修订版)，人民法院出版社2011年版，第271页。[2]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第50页；杨立新：《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第140页。[3]王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，第348页。[4]何敏：《知识产权基本理论》，法律出版社2011年版，第326页。[5]浙江省玉环县人民法院(2016)浙1021民初6977号民事判决书。 【作者简介】 李臻，浙江省高级人民法院法官     扫描二维码可购买图书 

【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（二十九）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！   主    编     杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍  黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 其他科技成果权的客体、权利范围和侵权的司法判定——张某芳等诉上海海洋大学等其他科技成果权纠纷案 【案件基本信息】二审案号(2017)浙民终751号一审案号(2017)浙07民初452号案由科技成果权纠纷合议庭审判长：蒋中东审判员：陈宇审判员：何琼书记员郝梦君当事人上诉人(原审原告)：张根芳　上诉人(原审原告)：金华市威旺养殖新技术有限公司上诉人(原审原告)：金华市九色珍珠研究所被上诉人(原审被告)：上海海洋大学被上诉人(原审被告)：金华市浙星珍珠商贸有限公司二审裁判日期2018年1月30日  扫描二维码查看判决书  【裁判要旨】一、科技成果指通过科学研究和技术开发所产生的具有实用价值的成果。科技成果与现有技术相比应具有一定的创造性和进步性，但不要求作为其他科技成果权的客体必须符合实用新型乃至发明专利的授权条件。 二、民法通则所规定的其他科技成果权实指公民对科技成果作出创造性贡献而依法享有取得荣誉称号、领取荣誉证书、获得奖金及其他奖励的一种权利，主要体现对科技成果创造者的署名权、荣誉权等精神利益的保护，不具有排他权的属性，权利人无权禁止他人通过后续研发等方式使用该科技成果，在侵权判定上也不宜适用“相似＋接触”的认证规则。 【案情介绍】  张某芳系金华职业技术学院教授，多年从事淡水珍珠蚌的研究和培育，并有较多学术成果。其与他人合作共同申报的“贝壳珍珠层紫色、白色三角帆蚌人工选育”技术成果通过浙江省技术经纪人协会的鉴定，并取得了科技技术成果登记证书。上海海洋大学(以下简称海洋大学)系从事水产及相关专业学科教学科研的事业单位法人。该校李家乐教授也从事珍珠蚌育种工作多年，曾参与起草三角帆蚌的国家标准，就三角帆蚌开展多种科研工作，取得一定成果。海洋大学曾与多家珍珠养殖机构合作开展淡水珍珠选育工作。张某芳和李家乐还曾作为名称为“一种紫色珍珠质品系三角帆蚌的人工选育方法”发明专利的共同发明人。 2012年，海洋大学向全国水产原种和良种审定委员会(以下简称全国水产良审委)申请新品种“申紫蚌(后正式定名为申紫1号)”，并邀请张某芳为作为合作者进行共同申请。张某芳对此提出质疑，认为三角帆蚌贝壳珍珠层的颜色选育和珍珠颜色的定向培养一直是其多年从事的重点工作，未曾与其他单位联合研究，海洋大学侵害了其合法权益。次年，张某芳一方向全国良审委申报了其选育的三角帆蚌新品种“紫皇后”。双方就此申报事项产生诸多争议，全国水产良审委曾发函要求浙江省海洋与渔业局就双方的知识产权争议作进一步调查和核实，该局复函认为，海洋大学与其他珍珠繁育单位也开展了紫色珍珠选育，未发现海洋大学选育并申报的“申紫1号”与张某芳一方存在直接关系。 张某芳等认为其就所培育的“紫皇后”珍珠蚌享有其他科技成果权，海洋大学擅自获取该品种后进行申报，构成对其享有的上述权利的侵害。诉请判令上海海洋大学等立即停止侵害其享有的其他科技成果权，包括停止宣传“申紫1号”为新品种、停止将“申紫1号”向全国水产良审委申报新品种等行为；赔偿经济损失20万元。 【裁判结果】 浙江省金华市中级人民法院认为，水产新品种应当由国家权威机构即全国水产良种委进行认定，因张某芳主张的“紫皇后”三角帆蚌并未被认定为水产新品种，其就此并不享有其他科技成果权。张某芳主张海洋大学存在的侵权行为系在双方合作期间未经其同意将其紫色三角帆蚌亲本取走，在该亲本基础上选育出“申紫1号”，但未能提供直接有效的证据加以证明；海洋大学培育的品种在申报中明确亲本来源于鄱阳湖等处，并通过了专家现场审查。张某芳的侵权主张依据不足，判决驳回了其全部诉讼请求。张某芳不服一审判决，提起上诉，其认为科技成果的认定并不以被全国水产良审委认定为新品种为前提，“紫皇后”属于其他科技成果权保护的课题；海洋大学不能证明“申紫1号”系其独立培育而成，张某芳已证明海洋大学曾接触“紫皇后”亲本，且两者产品存在近似，足以认定侵权成立。请求改判支持其一审诉请。 根据查明的事实，浙江省高级人民法院二审认为，张某芳研究紫色珍珠蚌多年，并经多代选育，与案外人共同完成的“贝壳珍珠层紫色、白色三角帆蚌人工选育”这一科技成果已获浙江省技术经纪人协会认可，并通过了专家鉴定，具有一定的实用价值和经济价值。“紫皇后”虽未被认定为新品种，但其作为前述选育方法自然延伸所取得的成果，亦可视为该科技成果的有机组成部分，张某芳可就此享有其他科技成果权。但其他科技成果权的内容实为对权利人精神利益的保护，并未规定权利人有权禁止他人通过后续研发等方式使用该科技成果。“紫皇后”这一科技成果及其培育方法既未采取任何保密措施，也未提出专利申请，故张某芳对该科技成果不享有禁止他人使用的排他性权利。同时，张某芳未能有效证明海洋大学实际获取了“紫皇后”亲本，更不能证明“申紫1号”就是在上述亲本的基础上研发取得，且海洋大学自身具有较强的研发和培育能力。故综上，张某芳有关海洋大学侵害其享有的其他科技成果权的主张不能成立，其无权禁止海洋大学申报其“申紫1号”。遂判决驳回上诉，维持原判。 【法官评析】  一、其他科技成果权客体的界定其他科技成果权系较为“古老”的权利类型，在知识产权专门法中并无规定，仅见于1987年开始施行的民法通则。何为“科技成果”，哪些科技成果能成为其他科技成果权所保护的客体，还是存在有一定争议。首先，顾名思义，科技成果应指通过科学研究和技术开发所产生的具有实用价值的成果，是智力劳动的结晶，而难以通过简单的体力劳动或重复劳动所产生。其次，科技成果与现有技术相比应具有一定的创造性和进步性，具有明显的实质性特点。再次，科技成果的范围相对较为宽泛，亦可涵盖发明、实用新型专利的客体，若作为其他科技成果权的客体，并不要求必须符合实用新型乃至发明专利的授权条件，创造性高度相对较低。 张某芳在本案中主张其就“紫皇后”三角帆蚌享有其他科技成果权，并以此为权利基础提起侵权诉讼。“紫皇后”系源自张某芳与案外人所申报的已通过浙江省技术经纪人协会鉴定的“贝壳珍珠层紫色、白色三角帆蚌人工选育”技术。一审法院认为该选育方法所代表的科技成果不应当然涵盖“紫皇后”。“紫皇后”作为一种三角帆蚌的品名，只有被认定为新品种才可能被视为科技成果，而“紫皇后”未被成就该前提条件，故其不应被认定为科技成果，也不能成为其他科技成果权的客体。一审法院的上述解读实失之偏颇，虽然“紫皇后”未被认定为新品种，但受限的仅是该品种尚不能在全国范围内进行广告宣传和推广，并不影响对其作出是否属于科技成果的认定。在前述选育方法已获专家鉴定认证的情况下，“紫皇后”作为该选育方法自然延伸所取得的成果，且已通过浙江省水产原良种审定委员会的初步审核，与该选育方法紧密关联，亦具有相应的创造性和一定的进步意义，应视为该科技成果的有机组成部分，张某芳等可就此依法享有其他科技成果权。 二、其他科技成果权的权利范围 其他科技成果权排他性较弱，权利内容单薄，保护力度也较为有限。民法通则第九十七条第二款规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。第一百一十八条规定，公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。可见该法所规定的其他科技成果权实指公民对科技成果作出创造性贡献而依法享有取得荣誉称号、领取荣誉证书、获得奖金及其他奖励的一种权利，主要体现为对科技成果创造者的署名权、荣誉权等精神利益的保护。 虽然上述法条规定了停止侵害、消除影响、赔偿损失等侵权责任承担方式，但针对其他科技成果权而言，权利人实仅有权禁止他人实施的对其声誉造成不良影响的剽窃、假冒等行为，并未赋予权利人对技术成果的使用、转让以专属权利，特别是未规定权利人有权禁止他人通过后续研发等方式使用该科技成果。上述规定具有较为明显的计划经济色彩，实际上与民法通则制定当时对知识产权的整体理解、把握略为滞后于国际发展现状及当时的经济体制有一定关联。因为真正具有科技含量和经济价值的发明创造都包含了发明人大量的创造性劳动，能给该科技成果的独占者带来巨大的竞争优势和经济利益，甚至有助于提升一个国家的整体科技实力和国际竞争力。若仅关注于精神层面的保护，就不能给权利人带来技术垄断所蕴含的独占性技术利益。 故具有一定高度的发明创造应积极寻求知识产权保护，但并不是所有科技成果都能成为知识产权的保护客体。知识产权具有法定属性，在现行法律框架下，科技成果要想成为知识产权的保护客体，要么对该科技成果以技术秘密加以保护，确保其具备秘密性、商业价值性和保密性等法律属性；要么通过申请取得专利权的方式，取得一定时限内的垄断性利益，并使得经济利益最大化。若未经采取相关知识产权保护措施，而将具有创造性的科技成果径行公开，会导致经济利益的完全丧失，其他行为主体可不劳而获，只要其在使用过程中充分保障了成果做出人的精神利益，即可无偿使用该技术成果，这对创造、创新显然存在消极影响，缺少经济激励，也使得研发投入难以为继。 本案中，张某芳确认，其并未对“紫皇后”这一科技成果及其培育过程和方法采取任何有效的保密措施，未将之视为商业秘密对待；也未提出专利申请，不享有专利权的保护。故在张某芳未将“紫皇后”这一科技成果有效转化为受知识产权保护的某类客体的情况下，虽然其仍可以就此享有其他科技成果权，也可将之作为水产新品种向全国水产良审委进行申报，但应予明确的是，其就该科技成果并不享有禁止他人使用的排他性权利，他人有权在“紫皇后”基础上进行后续的研发。故张某芳所主张的科技成果实际上成了公知技术，他人均有权在保障张某芳精神利益的基础上进行自由使用。 三、其他科技成果权的侵权判定及相应救济 首先，关于针对其他科技成果权的具体侵权形态问题。从前文对权利内容的分析看，张某芳作为其他科技成果权的权利人，其仅享有相应的精神利益，只有在他人恶意剽窃其成果，未有自身的后续研发投入和实际成果，简单包装后即对外宣称为其自有成果，此时才可能涉及对张某芳的其他科技成果权的侵害，才需要根据民法通则第一百一十八条的规定承担停止侵害，消除影响，赔偿损失的侵权责任。 其次，侵害其他科技成果权所涉及的侵权判定规则问题。张某芳在本案中主张以“接触＋相似”排除合法来源的规则来判断海洋大学是否构成侵权。该侵权判定规则主要适用于著作权和商业秘密的侵权诉讼领域，是司法实践和经验的总结，并非法律的明确规定，在侵权诉讼中亦不具有普遍适用性。 本案中，仍需要张某芳来举证证明海洋大学存在剽窃其“紫皇后”科技成果，并侵害其名誉等精神利益的事实，否则即需承担举证不能的不利后果。这就需要证明海洋大学在获取“紫皇后”后未作后续研发选育而径行改名为“申紫1号”即对外进行宣传，并向全国水产良种委进行申报，举证难度极高，且亦与本案已查明的事实不符。张某芳未能证明海洋大学实际获取其“紫皇后”亲本，同时又认可海洋大学培育的“申紫1号”包含了该校后续独立的研发成果，故即使海洋大学曾获取“紫皇后”亲本，张某芳也无权阻止其进行后续的研究开发；此外，海洋大学自身具有较强的珍珠蚌研究培育的学术能力和专业技术储备，也与其他珍珠养殖场存在合作，从该角度也难以认定“申紫1号”与“紫皇后”存有直接关联。故张某芳的侵权诉请显然难以成立。 再次，关于权利的后续救济问题。如前文所言，其他科技成果权的保护力度弱。此类权利人若需要加强其权利保护，应视研发的实际状况，积极纳入现行知识产权保护机制，注重采取切实有效的保护措施，以最大限度维护自身的合法权益。 【作者简介】 陈宇，浙江省高级人民法院法官     扫描二维码可购买图书 

【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（二十八）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！  主    编     杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍  黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 突出使用企业字号构成商标侵权及侵犯知名商品特有包装行为的认定——宝洁公司诉于某雨侵害商标权及不正当竞争纠纷案 【案件基本信息】 案号(2017)浙02民初1041号案由侵害商标权及不正当竞争纠纷合议庭审判长：马洪人民陪审员：郑婉卿人民陪审员：王志妃法官助理洪婧书记员张伟斌当事人原告：宝洁公司(THEPROCTER&GAMBLECOMPANY)被告：于春雨裁判日期2018年5月17日  扫描二维码查看判决书  【裁判要旨】 对于商誉攀附者未经许可、未支付对价且未付出实质性正当努力，故意利用权利人通过持续投入和经营所获得的商誉，导致消费者混淆误认的行为，应当结合涉案商标的性质、特点、知名度、显著性等，以及被诉侵权行为全貌，从整体上予以把握。在确定法定赔偿金额时，亦需将特殊行业的商品特点纳入考量因素，确定合理的赔偿数额。 【案情介绍】  原告宝洁公司注册了“”商标，核定使用于第16类“纤维素及塑料制婴儿尿布”等；注册了“”商标，核定使用于第5类“失禁用尿布；婴儿奶粉；婴儿食品”等；注册了“”商标，核定使用于第16类“纸制婴儿尿布，纤维制婴儿尿布，纸制婴儿餐巾，纸围涎，纸垫，纸带和纸尿布”；注册了“”商标，核定使用于第16类“纸制婴儿尿布(一次性)，纤维制婴儿尿布(一次性)，纸制婴儿餐巾，纸围涎(小孩用)，吸收式婴儿用纸垫(一次性)，纸带”等；注册了“”商标，核定使用于第5类“婴儿尿裤；婴儿尿布；失禁用尿布；失禁用尿布片”等。2017年7月，原告发现被告于某雨在淘宝网上开设的名称为“奇奇怪怪8888”的网店，其所公开展示、销售的纸尿裤商品在外包装显著位置突出标注有“的字样，且其包装物内容、布局、构图、色彩等与原告同类商品的包装特点非常相似。原告委托代理人通过公证购买的形式予以证据保全。原告认为，被告于某雨将完整包含有原告注册商标的文字作为企业名称[注：经核实，“香港幫寶適(国际)纸品有限公司”未在中国大陆合法登记]在与原告注册商标核定使用商品相同或类似商品的显著位置突出使用，极易造成消费者对产品来源产生混淆，或者误认为该产品与原告商品之间存在特定关联，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第(七)项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为，构成商标侵权；被告被控侵权产品的包装物采用了与原告商品非常接近的包装设计，同样足以造成相关公众的混淆或误认，已构成不正当竞争行为。故诉至法院，请求判令：1.被告于某雨立即停止侵犯原告“”(注册号236233)、“帮宝适”(注册号7843400)、 “” (注册号768755)、“”(注册号1416508)、“”(注册号13624165)注册商标专用权的行为，即立即停止销售突出使用“”文字内容的纸尿裤商品；2.立即停止不正当竞争行为，即立即停止销售使用“”包装物的纸尿裤商品；3.赔偿经济损失人民币50万元(含合理维权支出)。 【裁判结果】 浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，本案的争议焦点是：原告所指控的被告对“帮宝适(Pampers)”系列文字商标及图文商标的商标侵权行为是否存在；被诉侵权商品是否使用与原告知名商品特有包装近似的包装并造成混淆；被告的合法来源抗辩是否成立；以及在合法来源抗辩不成立的情形下，原告所主张的侵权责任是否合理合法。 原告的商品和注册商标经过大力宣传和广泛使用，已经具备较高的知名度和显著性。被诉侵权商品将与他人注册商标相近似的文字“幫寶適”作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，并在同类商品上使用与原告知名商品相似的包装，且未提供合理理由，主观上具有搭便车的故意，客观上攀附了原告在市场上业已形成的良好商誉，从而获取非法利益，构成商标侵权及不正当竞争。被告虽提供了被诉侵权商品的真实来源，但其作为同业经营者，理应知晓原告在同类或类似商品上的注册商标及包装使用情况，却未尽到合理的注意避让义务，也未提出任何合理质疑，其主观难谓善意，客观上亦未尽到合理的审查注意义务，其合法来源抗辩理由不能成立。且被告辩称其所销售的纸尿裤未突出使用原告商标，在商品包装上标注了“snow permiers”商标、出品商“香港幫寶適(國際)紙品有限公司”，以及原被告商品包装存在差异、不足以造成消费者混淆的抗辩理由亦不能成立。 被告在其淘宝店铺销售的纸尿裤将与原告注册商标相近似的文字“幫寶適”作为企业字号突出使用，并使用了与原告宝洁公司知名商品特有包装相似的包装，不正当争夺消费者的注意和商业机会，应停止侵害原告注册商标专用权的行为并停止实施不正当竞争行为。遂判决被告立即停止侵权并赔偿损失15万元。 【法官评析】  本案例全面论证了突出使用企业字号构成商标侵权，以及侵犯知名商品特有包装的认定条件，对被告的合法来源等抗辩理由，亦从主客观方面进行了精准的回应。同时，从保护婴幼儿健康，需对相关商品实行更严格保护的角度出发，合理确定判赔数额。一、被告于某雨是否构成商标侵权行为  01、前置要件商标性使用的判断在商标侵权判断中，商标性使用担当着“守门人”的角色，是商标侵权判断的前提。依据《商标法》第四十八条规定，商标性使用的定义可细化为若干要素：使用的主观目的是商业贸易；使用的客观方式是将特定的标识与有关商品或服务相联系；使用的客观效果是使消费者将该标识识别为商标。据此，被诉侵权人的行为是否构成商标性使用，主要是判定该使用行为在客观上是否属于标识特定商品或服务来源的行为，消费者是否会将附着于特定商品之上的标识视为商标等。本案被告于某雨将内含原告商标帮宝适的繁体字的“”以醒目字体标注在被诉侵权商品包装物的正面显著位置，并在其淘宝网店“奇奇怪怪8888”上将被诉侵权产品标注为港版帮宝适，并在宝贝详情中品牌栏显示为Pampers/帮宝适。上述行为起到了广告宣传以及识别商品来源的作用，属于商标法意义上的使用行为。 02、企业字号突出使用构成商标侵权的认定 作为两种经法定程序确认的商业标识类知识产权，企业字号和商标权的冲突须按照保护在先权利、诚实信用、维护正常市场竞争等原则处理。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。 关于何谓突出使用，通常的理解是指企业名称中，与注册商标文字相同或相近似的字号在字体、大小、颜色等方面相比突出醒目，使人在视觉上产生深刻印象的使用行为。特定标识的大小、外观、字体、颜色、特定的使用位置等均属考量因素。例如，被告是否采用加粗、标亮、放大或者特殊颜色、字体等方式，在相关商品的显著位置对特定标识进行使用，具体的排列位置，是否符合通常的使用习惯，是否具备正常的可区分性等。但上述因素并非决定性的，不能仅凭所使用字号在字体、大小、颜色等方面与企业名称中的其他文字相比是否突出醒目来判断是否属于对字号的突出使用。 首先，法律保护商标权的目的，在于保护商标所承载的商业信誉，保障权利人使用商标标示其商品来源，将自身商品与他人商品相互区分，同时引导消费者正确识别商标并据此作出相应的购买决策。故此，对于商誉攀附者在未经许可、未支付对价且未付出实质性正当努力的情况下，故意利用权利人通过持续投入和经营所获得的商誉，导致消费者混淆误认的行为，应当从整体上予以把握。 其次，涉案商标的性质、特点也很关键。例如，文字商标表意明确，易辨认、易呼叫、易记忆，主要特征在于文字的读音及含义，相较而言，其所使用的字体、颜色、大小一般不属于起到主要识别作用的关键特征。再如，对于显著性强、知名度高的在先商标，在后经营者对于企业名称的使用应负有足够的注意义务，避让在先注册的商标及知名企业名称，以免造成市场混淆，损害其他经营者的合法权益。本案被告将“”以醒目字体标注在被诉侵权商品包装物的正面显著位置，不符合通常的使用习惯。被告在企业名称中使用的“幫寶適”虽为繁体，但与原告的“帮宝适”系列文字商标及图文商标在文字构成、外观上极其近似，读音也相同，构成近似文字。其中“幫寶適”三字作为字号，是识别和区分该市场主体企业名称的主要标志，构成突出使用，极易使相关公众误认为被诉侵权商品系原告商品或与原告商品有一定联系。 再者，还需结合被诉侵权行为的全貌综合考量。被告于某雨在其淘宝网店上将被诉侵权产品标注为港版帮宝适，并在宝贝详情中品牌栏显示为Pampers/帮宝适。另外，于某雨在被诉侵权产品上列了自有商标snowpermiers，而该商标的后一个英文permiers与原告的英文商标Pampers接近。上述三种行为相互结合，构成对原告“帮宝适(Pampers)”系列文字商标及图文商标的概括性混淆，构成商标侵权行为。二、不正当竞争行为的认定  01、不正当竞争行为的认定 知名商品的认定，经历了从主观标准到客观标准的演变。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款确定了“仿冒即可反向推定知名”的主观标准。该标准具备一定的合理性，因为一般而言，市场主体的逐利性是趋使其实施仿冒行为的终极动因，但在逻辑上则缺乏周延性，无法排除商品的特有包装装潢虽被仿冒，但该商品的确不属于知名商品的情形。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》出台后，知名商品的认定开始向客观标准转变，主要考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等。本案知名商品的认定参照了时间、地域、销量等诸多客观因素，原告主张的商品经过长期的宣传、推广，具有较高的知名度和美誉度，已为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法意义上的“知名商品”。 02、涉案商品包装是否构成知名商品特有包装 “特有”具体是指“足以使一个商业标识与另一个商业标识区别开来的显著特征”。而显著性包含固有显著性和获得显著性两大类，相较而言，后者代表了商品包装在真实、具体的市场中标识商品来源的能力，通常凝聚了更多的关注度。本案原告“帮宝适(Pampers)”系列纸尿裤商品包装的各个元素及各元素组合形成的色彩、图案、文字、构图、布局等设计，具备较强的显著性和美观性，特别是经过长期、大量的使用和宣传，并依托宝洁公司强大的品牌效应，已具备较高的知名度。该包装与“帮宝适(Pampers)”系列纸尿裤商品的结合，已在相关公众心中产生固定的产源对应关系，在商标之外，起到了识别商品来源的作用。因此，原告“帮宝适(Pampers)”系列纸尿裤的包装属于知名商品特有包装，原告就此享有的相应权利应受法律保护。 03、被告于某雨是否侵犯宝洁公司的知名商品包装 认定被诉侵权商品包装与原告宝洁公司主张的知名商品的包装是否构成相同或近似，是否会使相关公众对商品来源产生混淆，可从包装本身出发，对其整体和主要部分进行比对，并从相关公众的一般认知能力来判断是否会导致商品来源的混淆。从整体来看，本案被诉侵权商品包装与原告的商品包装相比，其图案、文字、颜色及组合在外包装中所处的位置，各部分结构安排基本相同，上述元素及组合亦是容易引起消费者注意的主要部分。虽然，被诉侵权商品包装中的某些元素与原告商品包装有细微差异，但都属于局部的调整和替换，也并非消费者容易注意的主要部分，将原、被告的商品包装整体及主要部分比较，相关公众施以一般消费者的注意力，仍会产生整体风格雷同及主要部分近似的感觉，易使相关公众产生混淆。 三、被告的合法来源抗辩是否成立  商标侵权诉讼中，合法来源抗辩成立需满足如下要件：提出抗辩的主体，只能是被诉侵权商品的销售者；抗辩人主观上须为善意，即不知道其销售的是商标侵权产品，其中知道包含“明知”和“应知”两种情形；此外，抗辩人需提供充足证据，如正式的购销合同、发票、付款凭证、出入库凭证以及前手的营业执照等，证明其所售产品的合法来源。 由于抗辩人不知道其销售的系商标侵权产品是一项消极事实，难以举证证明，我国法律也并未规定销售者具有主动审查相关商品是否商标侵权的义务。故而司法实践中一般对销售者不知侵权的抗辩审查较为宽松，而是对商标权人提供证据证明销售者不具有主观善意的审查较为严格。例如，权利人可以通过举证供货方同一型号的产品是否已被司法或行政机关认定为侵权产品，抗辩人是否曾因销售被诉侵权产品接受过司法、行政机关处理并形成相应的司法裁判文书或行政处罚决定书，与权利人产品相比被诉侵权产品的价位是否为明显不合理的低价，权利人是否已发函警告抗辩人其享有商标权，以及商标权人持有商标的显著性和知名度等，证明抗辩人是否具有主观善意。尤其当权利人商标系知名品牌时，被告作为专业的经销商，负有更高的注意义务和更严格的举证责任。 本案原告的商品和注册商标经过大力宣传和广泛使用，已经具备较高的知名度和显著性。即便被告提供了被诉侵权商品的真实来源，但其作为同业经营者，理应知晓原告在同类或类似商品上的注册商标及包装使用情况，却未尽到合理的注意避让义务，也未提出任何合理质疑，其主观难谓善意，客观上亦未尽到合理的审查注意义务。综上，被告的合法来源抗辩理由不能成立。 四、具体判赔数额的考量  近年来，随着“优生优育”理念的盛行和市场细分时代的来临，婴幼儿消费品行业的保护力度不断加大，人均消费额持续上升，优质产品消费市场不断扩大。具有科学育儿理念的消费者对于婴幼儿消费品有着较强的需求。另外，鉴于婴幼儿的生理特殊性，相较于普通日用品，婴幼儿消费品不仅关系着婴幼儿健康，且影响到下一代的人身安全，故而对于品质安全性有着严格标准。如纸尿裤商品，对于面料的柔软度、吸水透气性、亲肤性均有着较高要求，以避免病菌感染或过敏等疾病。故此，保护相关市场的消费者识牌购物，真正挑选出品质过硬、功能贴心、创新能力较强的产品，亦成为商标法及反不正当竞争法的价值导向所在。本案原告诉请要求被告赔偿其经济损失人民币50万元，因原告未提供证据证明其因商标侵权及不正当竞争行为所遭受的损失或被告因此获得的利益，故法院经综合考量，酌定侵权损害赔偿数额为15万元。尤其考虑到纸尿裤系影响婴幼儿健康的特殊商品，需对相关行业的商品实行更严格的保护，判决被告立即停止侵权并赔偿损失15万元。 【作者简介】 马洪，宁波市中级人民法院法官洪婧，宁波市中级人民法院法官助理     扫描二维码可购买图书 

【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（二十七）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！   主    编      杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍  黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 在正品转售的营销过程中对权利商标的使用是否构成商标侵权或不正当竞争的司法认定——YKK株式会社诉熙攘公司商标侵权及不正当竞争纠纷案 【案件基本信息】 二审案号(2017)苏民终1874号一审案号(2017)浙01民初409号案由侵害商标权及不正当竞争纠纷合议庭审判长：王亦非　　审判员：骆苏英审判员：陈宇书记员王莉莉当事人上诉人(原审被告)：杭州熙攘服饰有限公司被上诉人(原审原告)：YKK株式会社二审裁判日期2018年11月23日  扫描二维码查看判决书  【裁判要旨】经营者作为普通的正品转售者，而非授权经销商，其在营销过程中虽然使用了权利商标，但并未使得相关公众对商品来源产生混淆误认，未对商标权利人的利益造成损害，应认定不构成商标侵权。同时，由于经营者对商标的使用方式，易使得相关公众容易误认该经营者系官方授权经销商，进而获取额外的交易机会，取得不正当竞争利益，应认定构成不正当竞争。 【案情介绍】  日本YKK株式会社在拉链、纽扣等商品上持有“YKK” “YKK Little Parts.Big Difference.”等注册商标，其中使用在拉链商品上的“YKK”商标多次被认定为驰名商标。熙攘公司系YKK正品的普通转售商，其注册并使用“www.ykkcn.com”域名，在对应网页介绍熙攘公司渐已成为国内最大的高档拉链专业销售商之一，专业销售YKK等高档拉链产品。同时，熙攘公司自称其为YKK浙江总代理。熙攘公司在1688网站在线销售YKK拉链，并在产品分类的“YKK拉链”项下的销售页面多处标有“厂家直销”“厂家定制”等字样；同时，其销货清单左上方突出标示“YKK”标识；向客户提供的名片上显著标注“YKK”标识，并以较小字体标注“Little Parts.Big Difference.”“日本吉田YKK拉链中国地区指定销售商”等字样。熙攘公司同时注册使用“ykk@zj139.com”支付宝账号。熙攘公司曾与YKK株式会社的官方经销商签订多份销售协议，YKK株式会社认可熙攘公司销售的YKK拉链系正品。 YKK株式会社认为熙攘公司的上述行为分别构成商标侵权和不正当竞争，要求判令熙攘公司立即注销域名，停止使用相应网站，停止使用并注销支付宝账号；立即停止在1688网站上使用“YKK”“YKK Little Parts.Big Difference.”等商标标识的侵权行为；停止宣称其为“YKK拉链中国地区指定经销商” “YKK浙江总代理”等不正当竞争行为；刊登声明消除影响，并赔偿经济损失106.7万元。 【裁判结果】浙江省杭州市中级人民法院认为，熙攘公司使用“www.ykkcn.com”域名、在名片上使用“YKK”“YKK Little Parts.Big Difference.”等标识均构成商标侵权；使用“ykk@zj139.com”支付宝账号、在网站、名片和电话营销中的虚假宣传均构成不正当竞争。判决熙攘公司停止商标侵权及不正当竞争行为，注销涉案域名及支付宝账号；刊登声明以消除影响，并赔偿经济损失45万元及合理维权费用67000元。熙攘公司不服一审判决，提起上诉认为其系YKK株式会社拉链产品的合法销售商，且与YKK株式会社不存在竞争关系，其注册涉案域名不具有恶意，其对外宣传行为合法正当，不存在任何侵权行为，请求改判驳回YKK株式会社的全部诉请。 根据查明的事实，浙江省高级人民法院二审认为，熙攘公司在明知YKK商标权利归属的情况下，仍将ykk注册为支付宝账号的主要识别部分进行使用；在网站中宣传其专业销售YKK拉链；宣称自身为浙江总代理等行为，均构成虚假宣传，熙攘公司可以此不正当获取竞争优势，构成不正当竞争。熙攘公司在注册使用涉案“www.ykkcn.com”域名过程中，对于相关商品本身未作容易令人误解的宣传，在商品来源的指向上未使相关公众产生混淆误认；也未通过该域名进行相关商品交易的电子商务；故不构成商标侵权。熙攘公司在名片上突出使用“YKK”标识及印制“YKK Little Parts.Big Difference.”等标识的行为，其目的是向相关公众表明其与YKK株式会社之间的特定销售代理关系，从而获取销售领域的竞争优势，同样未使相关公众产生混淆误认，亦不构成商标侵权。但该些行为易使相关公众误认熙攘公司具有官方销售代理商身份，而非仅系转售商，应认定亦构成不正当竞争。但考虑到熙攘公司的涉案行为无侵害涉案注册商标专用权的故意，未损害商标权的核心利益，对权利人的经济利益影响相对较小，在对部分涉案行为的法律定性进行重新界定的情况下，改判赔偿经济损失25万元及合理维权费用67000元。 【法官评析】一、虚假宣传的判定是否以诉讼双方存在同业竞争关系为前提 按照反不正当竞争法规定，虚假宣传是指对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。对于有权提起虚假诉讼的适格主体的界定，一直存在争议。有观点认为，不正当竞争诉讼应限于同业竞争者，不应泛化诉讼主体资格的范畴；另有观点认为，反不正当竞争法兼具维护良好竞争秩序和保护消费者正当权益的功能，只要虚假宣传行为可能扰乱市场经济秩序，影响到其他经营者的合法权益，该经营者都有权提起诉讼，制止该不正当竞争行为。由于现时随着经济业态的日趋丰富，经营主体的不断多样化，业务交叉情况也愈加常见，对竞争关系的理解不应限定为某特定细分领域内的同业竞争关系，而应着重从是否存在竞争利益角度出发进行考察[1]。 本案中，YKK株式会社虽然与熙攘公司并非直接的竞争主体，但熙攘公司的行为对其经销商利益和管理体系存在明显影响，YKK株式会社自然具有相应的诉讼利益，有权提起本案诉讼。进一步的争议则在于提起虚假诉讼的主体是否都有权主张损害赔偿。 对此，笔者认为，侵权损害赔偿的主张应以造成直接的损害为前提，如行为人将竞争对手聘请的形象代言人宣称为自身的代言人，而借此提升自身的品牌形象和定位，这就属于典型的直接损害。否则，只能通过诉讼制止虚假诉讼，而无权主张损害赔偿。这在迪斯奎德公司诉比尔布拉斯公司不正当竞争纠纷案中亦有所体现[2]。本案中，涉案行为足以使得YKK公司的经济利益直接受损，其有权提起本案诉讼并主张损害赔偿。 二、在转售正品的营销过程中使用权利商标是否构成商标侵权或不正当竞争 本案中，双方对熙攘公司系转售正品均无异议。在转售过程中，既要确保转售方合理使用权利商标，有效保障权利人的利益，维护正常的竞争秩序；同时也应保障转售者能有效销售，体现商标权的权利用尽原则。本案中最大的争议即在于，转售者在营销过程中，注册含权利商标“YKK”的域名、在名片上突出使用“YKK”标识及印制“YKK Little Parts.Big Difference.”等标识，对此行为的法律定性在一、二审中产生了分歧。一审法院就认为熙攘公司的上述使用行为超出了指示性或描述性使用权利商标的必需范围，且属于在相同商品上使用相同商标，应构成商标侵权。二审法院则认为不构成商标侵权，而应认定为不正当竞争。此间实际上存在法律定性的争议。此类问题的有效解决往往仍需围绕基本问题的理解和把握，重点在于发掘看似繁杂的现象背后所蕴藏的有机联系，为裁判寻求正当化和合法化的根据。不仅要使裁判符合法律实用和便利，还要尽可能使裁判具有充分的法理和完美的逻辑[3]。 首先，应明确商标侵权背后的基本法律关系和包含的利益诉求。商标本质是用于区分商品来源的商业性标识，使得相关公众能通过该标识识别不同的商品或服务提供者。商品与其提供者之间通过商标建立固定联系，商标亦承载了商品的商誉和商品提供者的商业声誉。因为熙攘公司系转售正品，在商品本身及其包装材料上原有的商标标识自然可继续使用。而基于转售所作必要营销过程中，如何评价单独使用权利商标的行为性质值得探讨。商标法第五十七条规定相同商品上使用相同商标，构成商标侵权。但该规定应认为并非否定混淆误认因素的考量，实为一种推定的存在。商标的基本功能考量，若商标标识的使用行为未使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，未割裂商品或服务与其提供者之间基于商标标识所产生的固定联系，则该使用行为不构成商标侵权。 本案中，熙攘公司在转售过程中注册域名及在名片上突出使用商标的行为，并未导致相关公众对商品的来源产生混淆、误认，熙攘公司所销售YKK产品的来源仍均指向YKK株式会社，并未削弱商品与提供者之间的固定联系，也未影响商标用以标示商品来源的根本作用，亦未削弱商标的美誉度和商品声誉以及YKK株式会社的商业信誉，故应认定不构成商标侵权。 其次，关于熙攘公司的上述行为是否构成不正当竞争的问题，同样需要探究不正当竞争行为的本质属性。反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。该法界定不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反该法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。熙攘公司的涉案被诉行为是否有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，是否侵害了他人的合法权益，是否获取了不正当的竞争利益，可以从这几个方面对上述涉案行为作出评判。 熙攘公司在涉案转售过程中，在明知YKK株式会社对涉案商标享有专属权利的情况下，其注册使用ykkcn.com域名，其中采用的“ykk＋cn”的组合方式，容易让相关公众误解该网站系YKK株式会社的中国区官方网站；在名片上印制“YKK”“YKK Little Parts.Big Difference.”等标识，则容易让相关公众认为其具有官方指定的授权经销商身份，而非仅系转售商。熙攘公司对上述标识的使用形态虽然不构成商标侵权，但显然有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，势必对影响其他官方授权经销商的利益，会从其他经销商处不当切分更大的市场份额，获取了不正当的竞争利益。同时，该行为还会影响和破坏YKK株式会社的经销商结构和销售布局，影响到其正常销售体系的运行。该行为完全符合不正当竞争行为的构成要件，应给予明确的否定性评价。至于熙攘公司在营销过程中注册含ykk的支付宝账号、在网站中所作的不当宣传，擅自宣称自身为YKK浙江总代理等行为，同样有违诚信，将自身从普通转售商的身份变为官方授权经销商，更容易获取相关公众的信赖，特别是在当今存在诸多“傍名牌、搭便车”行为的市场环境中，其上述虚假宣传行为足以获取更高的市场关注度，对其转售商品的品质更容易获得市场肯定，可赢得更多的商业交易机会，此类行为可认定系典型的不正当竞争。 此外，需要特别指出的是，若熙攘公司在www.ykkcn.com网站中主要销售其他品牌或其自有品牌的商品，容易让人误认为系YKK的副牌或与YKK株式会社存在业务上的关联，会有商标侵权之嫌，存有不当，但因YKK株式会社在本案中并未对此作具体主张，故不再赘述。 注：[1]孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版，第131页。[2]详见浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第407号案。[3]孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2014年版，第13页。  【作者简介】 陈宇，浙江省高级人民法院法官    扫描二维码可购买图书