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苏志甫：涉外SEP许可谈判的流程、焦点及对策分析 8月17日，由北京市知识产权公共服务中心主办，北京知识产权司法保护研究会承办的“涉外标准必要专利法律问题研讨会”通过线上线下形式成功召开。天同律师事务所上海办公室高级顾问苏志甫老师以“涉外SEP许可谈判的流程、焦点及对策分析”为题展开分享。以下为授课专家发言要点，由北京知识产权司法保护研究会根据授课内容整理。苏老师结合自身经验，从概念介绍出发，围绕相关案例和不同国家的法律规范进行了分享，具体内容主要包含“SEP许可谈判流程概要及应对”和“SEP许可焦点与对策”两方面。一、SEP许可谈判流程概要及应对（一）SEP许可谈判和普通专利许可谈判的区别 标准必要专利许可谈判的主要成因之一在于多数标准化组织的知识产权政策通常不负责判断FRAND声明许可条件，不介入标准必要专利许可谈判。 国际电信联盟、国际标准化组织和国际电工委员会联合发布的专利政策表明：第一，希望SEP权利人最充分披露其专利信息，但标准制定组织不负责对相关权利证据、有效性或范围等给出权威或全面的信息；第二，SEP权利人应提交是否愿意以FRAND为条件进行许可的声明，但有关专利的具体事项（如专利许可、专利使用费等）留待有关当事人协商，因为这些事项可能因个案而不同。 SEP许可谈判和普通专利许可谈判的区别在于许可标的物不同，受到约束的原则不同，许可费计算方式不同以及司法审理、救济方式不同等。 其中，许可标的物方面，SEP是一类特殊专利，具有锁定效应，SEP具有独特的判断标准与认定方式；受到约束原则方面，针对SEP谈判全流程每个环节，主流国家都有各自的规范；许可费计算方式方面，普通专利许可费计算以当事人合意为主，SEP许可费计算存在行业通行标准，普通的专利谈判更多是基于未来的预期，标准必要专利要解决历史的使用和未来预期的问题；司法审理、救济方面，SEP费率确认之诉、侵权之诉中专利是否对标的判断，是SEP诉讼有别于普通专利诉讼的直接体现。 （二）SEP许可谈判参与主体 主体包含三类，Licensee（SEP Implementer，标准必要专利实施人、被授权人），其中包括专利许可业务负责人、专利诉讼业务负责人和技术人员；Licensor（SEP holder，标准必要专利持有人、专利权人），Portfolio（专利包）的负责人、对于NPE而言一个portfolio会有专门团队进行运营和参与谈判；Counsel（顾问）主要为律师，通常较少直接介入谈判环节，取决于谈判主体的谈判风格和谈判内容。 （三）SEP许可谈判原则——FRAND FRAND（Fair, Reasonable, Non-discriminatory）原则指公平，合理，无歧视。FRAND声明是指标准化组织要求参与标准制订的成员作出专利被纳入标准后，根据“公平、合理和无歧视”的条件，将专利许可给标准实施者的承诺。 针对FRAND原则，既要避免专利劫持，也要避免专利反向劫持，要在专利权人和实施者之间寻求一个平衡点。避免因为专利权人的专利被纳入标准，在这个过程中基于锁定效应和准垄断优势谋取不合理的利益。另外一方面也避免实施者的反向劫持，避免过分强调对实施者的保护，拒绝给专利权人救济，使专利权人无法获得应有的利益。 从FRAND声明的属性来讲，国内外的判例也有不同界定，有第三方受益合同说、第三方邀请说、默示许可说、单方法律行为说等观点。对于FRAND声明属性的不同界定与各国的民事法律制度密切相关。因此，讨论FRAND声明属性时，不能一概而论，要结合具体案件所适用的法律和标准化组织的知识产权政策，同时，在不同案件中对FRAND声明属性的认定要符合审理法院所适用法律的通常逻辑。 其中国内法院判例裁判观点有： 在华为与IDC案中，法院认定：专利权人作出的许可声明，既不属于第三人受益合同，又不构成默示许可。FRAND原则的核心是对专利权人的合理限制，落实FRAND原则应平衡标准必要专利相关当事人间的利益，既要保证专利权人从技术创新中获得足够的回报，也要避免其借助标准所形成的强势地位索取高额许可费率或附加不合理条件。 在西电捷通与索尼案中，一审法院认为：FRAND声明仅系专利权人作出的承诺，系单方民事法律行为，专利权人一旦作出FRAND承诺，就应当承担FRAND义务。但该承诺不代表其已经作出了许可，即仅基于涉案FRAND许可声明不能认定双方已达成了专利许可合同。二审法院认为：谈判双方应本着诚实信用原则进行许可谈判。由于权利人在标准必要专利上作出FRAND声明，侵权民事责任的承担应考虑双方谈判的过程和实质条件，判断由哪一方为谈判破裂承担责任。 在华为与三星案中，一审法院认为FRAND原则为专利权人和实施者进行谈判时应当遵循的基本原则，标准必要专利权人和实施者均有按照FRAND原则进行标准必要专利许可谈判的义务。 （四）SEP许可谈判主要议题 SEP许可谈判主要议题包含专利包强度问题和许可费率计算问题两方面。 在专利包强度问题问题上，涉及到技术、标准的理解与专利规则的适用，需要专利律师、技术专家的介入与支持；在许可费率计算问题上，如何将专利价值转化为可量化的经济利益，需要公司商业团队、专利授权团队以及专利律师的介入与支持。 （五）SEP许可谈判主要流程 谈判流程包含侵权告知函、双方签订保密协议、技术谈判、商业谈判和谈判期间的诉讼五个环节。 1.侵权告知函 函件的发件人为SEP持有人或由SEP持有人授权的专利律师；函件的收件人为SEP实施者的知识产权部门负责人、CEO；函件中需要包含的内容有侵权产品、被侵权专利、被侵权专利所覆盖的标准类型与范围、期待对方回复函件的截止日期、SEP持有人的简单介绍以及联系方式；函件形式通常为纸质邮寄+电子邮件同步进行，并需要密切监控投递情况。 发送侵权告知函的前提是确定SEP侵权，依据广东高院：《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第9条“标准必要专利纠纷的侵权判断可遵循以下路径：（1）确定标准的具体内容并判断涉案专利是否为标准必要专利；（2）有证据证明被诉侵权产品符合标准必要专利所对应的标准的，可推定被诉侵权产品落入标准必要专利权利保护范围；（3）被诉侵权人否认被诉侵权产品落入标准必要专利权利保护范围的，须就未实施标准必要专利进行举证。” SEP侵权诉讼中的基本规则：专利权人的举证责任有被告（实施者）的被诉侵权产品采取某项标准（2G/3G/4G）；将诉争SEP专利技术方案与前述标准中具体相关内容进行比对；如果能够证明前述标准中具体相关内容落入专利权利要求保护范围，则推定被诉侵权产品侵权成立，专利权人完成侵权举证责任。实施者的举证责任有主张专利非SEP；当专利权人完成前两步骤时，主张并证明被诉侵权产品未实际实施前述标准中具体相关内容，进而否定侵权。 2.签订保密协议（Non-disclosure Agreement, 简称NDA） 保密协议是在许可谈判当中必不可少的一个环节，该环节用以保证双方在后续谈判中的坦诚相见，但可能出现如不合理地限制谈判材料的使用、不合理限制后期可能的诉讼请求等附加不合理的限制条件等问题。 3.技术谈判环节 SEP持有人发送初步文件给SEP实施者，双方就技术问题首先开展谈判。专利权人通常会给实施者发送初步文件，双方在此之上展开谈判。专利权人会给实施者发布专利的清单，权利要求列表，以及费率的初步计算方法。专利权人需要检验专利是否在标准化组织当中做了声明，是否满足对标要求，专利是否有效，以及专利权人提出了费率计算方法是否合理。 4.商业谈判 商业谈判涉及到对于许可具体的内容，包括授权的区域、常用的费率计算方法、需要参考的参数、授权的时长和交易方式，直接影响到双方切身利益的条款设计。 针对授权地域，通常而言，双方基于全球许可进行谈判，关注的市场主要有欧洲、北美、中国、日本、韩国；而常用的费率计算方法有Top-down approach（自上而下法）、Comparable license（可比协议法）等方法；需要参考的参数有Aggregate rate（累积费率）、Truly SEP比例（必要率）、无效率等；授权时长为Lifetime（直至专利过期）或具体至某一个年份；交易方式有现金、折扣、专利互换等方式。 5.SEP许可谈判期间的诉讼 SEP诉讼的特点有诉讼类型复杂、跨地域、流程长、对抗激烈（结果、时间）、诉讼与谈判交替进行等。 SEP案件涉及到的诉讼类别包括侵害专利权诉讼及关联专利权无效行政诉讼、确认不侵权诉讼、SEP许可费率裁决诉讼、以及反垄断诉讼。 不同国家SEP诉讼有各自特点。德国——快速获得禁令；英国——获得较高的全球费率以及禁诉令等；美国——永久禁令颁发标准严苛；中国——总体上持较为平衡、折衷的裁判倾向，SEP实施者可以通过中国诉讼将中国市场费率同全球市场费率分隔或者通过中国诉讼获取较低的费率。二、SEP许可焦点与对策从近年来实践情况看，SEP许可谈判的焦点主要有三个方面，一是谈判双方是否遵循FRAND原则的判定；二是许可层级、收费单元的确定；三是许可费率的计算及确定。鉴于时间关系，今天仅就第一个问题进行介绍。 违反FRAND原则的法律后果,可以从专利权人和实施者两个角度来看。对专利权人而言，违反FRAND原则可能影响其寻求禁令救济，并且可能构成滥用市场支配地位的事由。对实施者而言，将直接导致其处于禁令威胁之下。 在西电捷通诉索尼案中，法院对双方的过错情形进行了区分。“在双方协商未果的情形下，被告实施涉案专利能否绝对排除原告寻求停止侵害救济的权利，仍需要考虑双方在专利许可协商过程中的过错。具体来讲，在双方均无过错，或者专利权人有过错，实施人无过错的情况下，对于专利权人有关停止侵权的诉讼请求不应支持，否则可能造成专利权人滥用其标准必要专利权，不利于标准必要专利的推广实施；在专利权人无过错，实施人有过错的情况下，对于专利权人有关停止侵权的诉讼请求应予支持，否则可能造成实施人对专利权人的‘反向劫持’，不利于标准必要专利权的保护；在双方均有过错的情况下，则应基于专利权人和实施人的过错大小平衡双方的利益，决定是否支持专利权人有关停止侵权的诉讼请求。” 在华为诉三星案中，法院从双方标准必要专利交叉许可谈判的程序、实体上进行了分析，在法院主持之下双方进行报价与反报价，结合“二次谈判”情况分析双方过错。综合全案事实及谈判过程，认为三星公司在程序、实体上均有过错而华为公司在程序上没有过错，在实体上有轻微过错，据此认为，总体上三星公司具有明显过错而华为公司没有明显过错，故支持了华为公司的禁令请求。 另外，不同国家或地区都有各自关于标准必要专利的经典判例以及发布过关于标准必要专利的相关政策文件，这些判例和谈判指引是各国产业界和司法界、研究界的共识，有共同之处，也有差异，对于有出海需求的企业来讲，尤其面对来自不同国家的专利权人进行许可谈判的时候，需要了解一些在国际上共性的规则，以及适应不同地域的特殊规则，便于预判以及在谈判过程中遵循。
发布时间：2022-08-26 15:46:16
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【主题分享】陈劲松：互联网企业视角下的NFT实务与思考 2月25日，北京知识产权司法保护研究会第一届会员大会第四次会议通过线上方式召开，来自北京法院系统知识产权法官个人会员、单位会员参加了此次会员大会。本次会员大会主题分享部分，分别邀请了个人会员北京市高级人民法院知识产权庭闻汉东法官、北京市海淀区人民法院知识产权庭负责人杨德嘉法官，以及单位会员京东集团法律合规与知识产权部负责人胡焕刚、贝壳集团法务中心商标及版权部高级经理牛红霞、美图高级法务总监陈劲松，分别就“数字经济下的知识产权保护”主题进行了专业分享。 互联网企业视角下的NFT实务与思考陈劲松总监以“互联网企业视角下的NFT实务与思考”为题，首先对NFT数字作品的概念和实务进行了详细的介绍，重点探讨了NFT在实务中的法律问题，并结合目前国内头部互联网平台的普遍做法对NFT的未来发展进行了思考。 一、NFT概念简介 NFT（non-fungible token）又称为非同质化代币或者非同质化群证。非同质化的特点本质区别与虚拟货币，比如比特币可以拆分为无数个币进行销售交易，但是NFT具有唯一性。NFT一般用于数字资产的权利凭证，其以区块链技术为基础，在“链”上发行具备唯一性和公信力的权利通证。如上图所示，该图片是国内NFT平台上的一幅数字作品，在图片右侧可以看到具有相应的区块链技术设置“链”的地址是以长串代码体现，这长串代码正是通过区块链技术所赋予它身份的标识。 二、NFT目前应用场景 NFT目前的应用场景主要包括：数据艺术品，游戏虚拟人物、道具等，元宇宙虚拟物权。关于数字艺术品的应用场景，目前国内的平台一般把其称为数字藏品或者数字收藏，它的内容就是艺术家所创作的艺术品，数字化之后以区块链技术赋予其非同质化特征后形成的产物。关于游戏虚拟人物、道具等的应用场景，一般应用于游戏手牌和网络游戏的登录账号，来证明游戏身份的唯一性。关于元宇宙虚拟物权的应用场景，一般是在网络的虚拟空间实现，例如设定人物等情形。 三、NFT平台运营模式 NFT平台不同的运营模式中，首先需要了解“链”的概念，“链”的概念决定了国内和域外不同的NFT平台运营思路，也决定了不同的法律性质和国家的金融监管思路。“链”的概念中最重要的是公链和私链的概念，所谓的公链是类似域外NFT平台用以太坊（是一个开源的有智能合约功能的公共区块链平台，通过其专用加密货币以太币提供去中心化的以太虚拟机来处理点对点合约）向全网公开，任何人均可以申请成为“链”上的节点参与到“链”的共识和读取等一系列的活动中。私链是比较封闭的“链”，例如某政府部门的网站使用区块链技术，所发布的政府红头文件或者行政行为的文件，通过区块链技术设计后，每份文件是一个NFT，该平台允许他人进行访问，但是他人不参与该平台分布式记账的共识。介于公链和私链之间的“链”称为联盟链，联盟链实质上是私链的扩大化，虽然也是相对封闭的空间，但是会有多个已知的、确定的、特定的节点共同组成的“链”。 2021年6月，工信部、中央网信办发布的《关于加快推动区块链技术应用和产业发展的指导意见》中，明确提出了建设行业级联盟链。在“链”的应用上，域外普遍应用公链，结合我国对互联网行业治理的要求，目前国内对“链”的应用基本上以联盟链为主。关于交易媒介，国内NFT平台交易媒介是人民币或者数字人民币，域外NFT平台交易媒介主要是以太坊或者其他的虚拟货币。在平台运营模式上，国内是PGC模式，域外主要是UGC模式。国内邀请NFT平台机构入驻或者邀请艺术家向平台提供作品，而域外的平台是开放式的，任何人均可制造NFC数字作品。 四、NFT的法律问题 NFT的法律问题中，购买方权利主要表现为数字物权和著作权或者与著作权相关的权利（取决于权利人授权）。NFT平台数字作品的交易，最主要的产生结果是数字作品物权的转移，目前国内各NFT平台对数字作品物权的转移之后的使用进行了一定的限制，数字作品物权转移后购买方可以进行个人学习、研究、欣赏等，但一般不允许商业性使用，并且对于物权的二次转移，也即数字作品经过二级市场交易，目前各个NFT平台均有较为严格的限制。 购买方权利中另一个值得关注的权利是著作权或者著作权相关的权利，也即著作权能否做有限的授权。目前大多数情况下，国内的NFT平台甚至包括域外的NFT平台不允许或者没有著作权的授权使用，但是有一些特殊的情况。例如阿里拍卖栏目下有数字艺术品，如果一位艺术家把美术作品上架进行拍卖，该美术作品可以进入普通的拍卖市场，也可以进入数字艺术品市场。如果选择进入数字艺术品市场，则需要将该实物作品数字化生成NFT数字作品，此时的NFT数字作品指代独一无二的实物作品，也因此拥有进行著作权授权或者著作权转移的可能性，除此之外基本上再无著作权的授权信息。域外有NFT平台宣称数字作品购买方可以对数字作品进行商业性使用，但是基于其公链的公开性，落地具有一定的困难，原因在于无法审查出售数字作品方是否享有真实的著作权。对于NFT数字作品购买方来说，当前的权利空白是NFT数字作品不能进行商业性使用。商业性使用对于NFT数字作品来说，在目前互联网应用场景广阔的情况下，购买方个人在互联网传播平台发表或者使用NFT数字作品，如果行为突破了个人欣赏的界限，涉及到直播或者带有一定技术性的使用，此时使用行为可能会涉及到著作权使用。 未来如果落实NFT数字作品商业性使用，需要完善相应的法律制度设计。对于发行机构来说，应怎样对数字作品的权利合法性来源进行审查？则引出NFT平台的法律责任的问题。 NFT平台的性质是发行方还是法律意义上的网络平台，国内和域外在理解上具有一定的区别。国内的NFT平台有在特别声明中提到，数字藏品由版权所属方提供，平台仅作为发行方，如因版权所属方或者原创作者存在侵权、内容违法违规、有损国家利益、违反社会道德与公序良俗、发表不当言论等不可抗力因素。导致数字藏品被屏蔽或限制使用，需版权所属方负责，平台可协调处理。这个特别说明具有一定的问题。 在实践中，NFT平台应该比照法律意义上的网络平台也即网络技术服务方这个角色定位法律责任。数字作品的持有人在NFT平台上发布数字作品进行交易，持有人是发行方，网络平台是NFT的技术服务方，对于NFT平台来说，其应当承担的是《民法典》意义上的网络平台责任。因此，对于相关版权的应用，取决于数字相关作品的来源和内容的审查。需要考虑的是NFT平台对数字作品权利来源是否有审查义务，对内容合法性是否有审查义务，以及对不侵犯他人权益是否有管理义务。从《民法典》中关于网络平台的规定来说，答案是肯定的。但是在实务中，国内外NFT平台在对自身平台法律责任的定位和声明中和相关法律规定或认识不一致。国外平台，包括国内许多平台，都极力撇清平台责任，这些做法可能不为法律所认可。 五、对NFT未来的思考 目前国内NFT平台大概有两种，一种是头部互联网平台，另一种是非头部的企业平台。目前国内头部互联网平台的普遍做法是，对数据作品购买之后，购买人可以进行个人的研究学习和欣赏使用，但是不能进行二次交易，同时开放了可以赠送给第三人的功能。其他非头部平台则规定可以进行二次交易，但是出于对国内互联网监管和金融监管风险的担忧，一般做法是对二次交易设置障碍，例如购买后6个月或者2年内不能进行交易，2年之后可以进行二级市场交易。 二级市场的开放和规制的考虑关键点在于，一是通过实践证明国内相对比较完善的金融管理和互联网管理的基础，国内的数字作品一般不具有投机的基础。数字NFT作品可以进行投资，但是一般不认为具有投机的基础。首选从稀缺性来看，投机的基础是稀缺性的预期，例如比特币的稀缺性是基于其算法，基于比特币的算法总量控制，随着挖矿越来越多，未来将消耗的电力能源增加，导致比特币的产生更加困难，从而从算法上保证其稀缺性。但是NFT平台则不同，NFT不具备此类稀缺性的基础，例如机构在平台上发布NFT数字作品，发1份还是发10份由平台决定，这是人为主观控制的结果，很难保证稀缺性。 二是交易的媒介，国内使用人民币和数字人民币作为交易媒介进行交易，域外则使用以太坊进行交易。根据我国对大数据的应用和政府的金融管治能力来说，没有此种交易媒介，对于投机的控制来说非常有效。对于数字作品本身的特性来说，其所指向的是由艺术家所创造的具有一定艺术审美价值或者实用价值的数字资产，其不同于比特币本质是代码，投资者投资加密虚拟货币的目的是基于稀缺性，可以进行投资。而NFT本身指向数字资产，其价值取决于数字资产本身的价值，因此我们认为，对于NFT的数字作品，未来前景能够在国家金融管理法规再进一步完善的基础上不断地开放，不断地发展。这种发展不仅是应用场景，其能否用于商业化的用途，能否进行版权非独家行的使用，甚至包括政府政务的公开、例如交易商品的原产地溯源，供应链生产的管理、物料的管理等。 《民法典》中关于虚拟权益条款的规定留下了一定的想象空间，期待未来对虚拟财产相关的法律能够进一步完善。随着互联网从第二代到第三代的过渡，随着元宇宙概念逐渐从概念到实物的落地，NFT数字作品作为元宇宙、作为3.0的重要环节，作为数字资产凭证，未来应用场景也会越来越广阔。
发布时间：2022-03-11 11:17:58
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【主题分享】牛红霞：从房源数据谈企业数据保护 2月25日，北京知识产权司法保护研究会第一届会员大会第四次会议通过线上方式召开，来自北京法院系统知识产权法官个人会员、单位会员参加了此次会员大会。 本次会员大会主题分享部分，分别邀请了个人会员北京市高级人民法院知识产权庭闻汉东法官、北京市海淀区人民法院知识产权庭负责人杨德嘉法官，以及单位会员京东集团法律合规与知识产权部负责人胡焕刚、贝壳集团法务中心商标及版权部高级经理牛红霞、美图高级法务总监陈劲松，分别就“数字经济下的知识产权保护”主题进行了专业分享。从房源数据谈企业数据保护牛红霞经理以“从房源数据谈企业数据保护”为题，重点介绍了数据在房地产产业的重要作用，分享了房源数据的发展过程、表现形式、真实房源数据的要求以及房源数据的特性，并针对房源数据保护等进行了详细的分享。 牛红霞经理首先通过域外和国内的两个案例为切入点，说明数据对于企业的重要性，企业在经营过程中会投入大量的人力、物力和财力积累数据，积累的数据权益归属、以及数据的流动是企业重点关注和探讨的问题。 数据是驱动房产经纪产业变革的核心力量，产业越智能，数据越重要。市场透明化表现为真实、优质、海量的房源数据线上化，为网络化线上化打基础；协作网络化表现为通过房源和客源信息共享高效精准地匹配房产的供需信息；交易线上化表现为利用大数据模型定价指导买卖双方精准估价；服务智能化表现为利用大数据分析和满足用户的个性化需求和新需求。 房源数据的真实性是关注的重点。房源数据真实体现为房源真实在售、真实价格、真实图片、产品说明真实、以及产品评价真实。如何做到房源数据真实？首先需要一城一区建立楼盘字典。截至2020年12月31日，贝壳平台合作的经纪品牌279家，连接的经纪门店数超4.69万家，同比增长25.1%；贝壳楼盘字典累计收集了中国2.4亿套房屋的动态数据，覆盖33个省332座城市；累计收集了911万套房屋的VR房屋模型，VR拍摄房源覆盖在售二手房源比例超过73%；2020年全年用户使用VR看房累计超过12.9亿次，全年用户观看VR看房时长超过5900万小时。其次需要给出真实房源承诺。此外，还可以通过VR技术足不出户360度在家看房源。 房源数据具有交易低频、图片复用率低、成本高的特性。房源数据需要企业投入大量人力、物力、时间等成本，通过创作、收集、汇总、加工等形式，从无到有产出数据成果。这些数据可以提高用户体验与看房效率，同时能够确保房源真实性，为房产交易提供正向的价值。房源数据是一个企业在行业中的竞争优势，具有重要的商业价值，同时也受到法律保护，是企业重要品质的生命线。 房源数据同样涉及数据爬取等法律问题，例如房源图片的爬取。同时房地产行业黑灰产业链也同样存在，该类型黑灰产业链产业成熟并且营销猖獗，此类供同行业经纪人使用的侵权工具可一键盗用房源图片、VR、文字信息、自动去除水印、并一键推送至第三方房地产平台。目前贝壳找房收集到的此类工具已有15例。经过对32个城市2000余名店东、经纪人、CA、BD问卷调研，95%的城市均存在盗图工具，甚至部分侵权工具的销售人员，直接进入贝壳平台入驻品牌门店推销盗图产品。 关于房源数据的权益问题，值得关注的是房源数据权属归业主？还是数据产生者？或者是数据爬取者？房源数据中房屋地址、面积等基础信息是业主授权房地产经纪公司出售房屋时从房本中获取的，此类信息属于业主毋庸置疑。房地产经纪公司接到业主委托后，为了形象、直观、真实、准确地展示房屋状态和全景，会让公司专业摄影师用专业的设备测量房屋户型，拍摄房屋图片，形成构图精美、形象逼真、数据准确的户型图、实勘图和身临其境的VR图。房地产经纪公司根据业主房屋生成的户型图、实勘图和VR图此类数据归属于房地产经纪公司还是业主，是值得关注的问题。 关于“数据财产权”的定义，《深圳经济特区数据条例》中明确了数据交易的民事主体享有数据权利。《上海市数据条例》中也明确规定自然人、法人可以依法开展数据交易活动。 关于搜索引擎对公开开放数据的抓取，《互联网搜索引擎服务自律公约》第八条中明确：互联网站所有者设置机器人协议应遵循公平、开放和促进信息自由流程的原则，限制搜索引擎抓取应有行业公认合理的正当理由，不利用机器人协议进行不正当竞争行为，积极营造鼓励创新、公平公正的良性竞争环境。针对房地产行业的房源数据爬取，何种程度属于被允许的范围，目前司法程序中尚无明确的定论，需要在实践案例中具体分析。《国家互联网信息办公室关于公开征求意见的通知》第十六条，网络运营者采取自动化手段访问收集网站数据，不得妨碍网站正常运行；此类行为严重影响网站运行，如自动化访问收集流量超过网站日均流量三分之一，网站要求停止自动化访问收集时，应当停止。该征求意见稿在具体实践中面临的问题是相对复杂的，数据爬取和数据应用可以从经济学的角度进行思考，具体来说是保护社会公平竞争秩序、保护消费者利益和保护市场经营者的利益。首先需要考虑数据爬取行为是否损害社会公平竞争的秩序，这是从社会福利最大化的角度进行平衡。保护消费者利益主要体现在爬取已经下架的房源数据作为在售房源信息进行展示，对于购房用户而言是虚假房源，损害了消费者的利益。对于市场经营者而言，数据爬取不仅会加重市场经营者网络运行的成本，破坏安全保护措施，更会使其丧失竞争优势，缺乏创新动力，损害其合法权益。 关于数据可携带权，欧盟《一般数据保护条例》中提到，在技术可行的情况下，数据主体有权将其数据从一个控制者转移至另一个控制者。在房地产行业中，如果业主把在贝壳平台展示的房源信息转移至其他平台，是否需要满足一定的条件，比如技术可行或者需业主自主自愿提出请求。如果数据爬取者代替业主行使权利，是否符合数据可携带权值得探讨。相关司法判例中提到，通常情况下，民事主体对其权利的处分不得超出自身其享有的权利范围，不得损害他人合法权益。例如业主有权把房屋委托给A公司或者B公司售卖，如果A公司付出一定的人力、物力、时间成本绘制房屋户型图，拍摄房屋实勘图和VR图，将房源信息整合展示在平台上，业主是否有权把A公司绘制、拍摄、收集、整理的房源数据授权给B公司使用，行使数据可携带权，这是值得关注的问题。数据可携带权的实现是以数据主体即用户的请求为前提，相应数据的控制者依用户的请求协助传输，而数据的接受者亦是依据用户的请求决定是否接收。 房源数据维权过程中难点主要体现在数量大、成本高、流程复杂等。房源数据量过亿的情况下，如何证明房源信息的权属是一大难点，通常需3-4个团队合作，涉及5-6个系统，全程人工汇总统计，成本较高。数据取证的最新判例采用的是“以小见大法”，该案中原告主张侵权的短视频总数为32万余条，但实际只举证16个涉嫌侵权的短视频。法院经审查后认可“以小见大”的举证方式，作出责令被告立即停止传播侵权短视频的行为保全裁定。这种方式对于数据量大的取证是一种很好的尝试，对于房源数据的保护可以做一定的参考。
发布时间：2022-03-10 10:34:10
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【主题分享】杨德嘉：关于平台数据竞争问题中的认识误区与思考路径 2月25日，北京知识产权司法保护研究会第一届会员大会第四次会议通过线上方式召开，来自北京法院系统知识产权法官个人会员、单位会员参加了此次会员大会。 本次会员大会主题分享部分，分别邀请了个人会员北京市高级人民法院知识产权庭闻汉东法官、北京市海淀区人民法院知识产权庭负责人杨德嘉法官，以及单位会员京东集团法律合规与知识产权部负责人胡焕刚、贝壳集团法务中心商标及版权部高级经理牛红霞、美图高级法务总监陈劲松，分别就“数字经济下的知识产权保护”主题进行了专业分享。关于平台数据竞争问题中的认识误区与思考路径杨德嘉法官以“关于平台数竞争问题中的认识误区与思考路径”为题，结合案例重点分析了涉及平台数据竞争的相关争议，特别是对hiQ Labs v.Linkedin Corp案（以下简称hiQ案）、数据可携带权以及“互联互通”“数据共享”等问题的认识误区，并强调解决此类纠纷的正道，应当是回归法律分析的方法与利益平衡的目标。 一、对hiQ Labs v.Linkedin Corp案的误读 有观点认为该案反映出美国法院已明确认定爬取、使用他人“公开数据”具有合法性。我们首先需要注意的是，美国最高法院在2021年6月已将该案发回重审，并提出参照该院在Van Buren v. United States案（以下简称Van Buren案）中的意见进行审理。而Van Buren案的核心问题在于到底什么是“未经授权/超越权限的访问”。因此至少目前来看，hiQ案尚未有最终结论，至于未来是否会发生重大的变化，也未可知。 即使我们仅从hiQ案的第一、二审观点去看，法院之所以能够支持hiQ爬取数据的请求，也是基于了三个方面的因素进行考量： 第一，是对以往动辄认定爬取数据构成违法甚至入刑的一次纠偏。从美国的司法实践看，在过去，无视数据控制者的网页声明、违反服务条款、不顾警告函件等进行数据爬取，都是可能触发CFAA（《计算机欺诈与滥用法案》），导致民事、刑事责任的，就更不用说违反robots协议或者破坏加密措施了。现在，即使美国对数据爬取有审慎适用CFAA（特别是刑事责任）的趋势，但相对而言，其对数据的保护仍然是非常严格的。在这次的hiQ案中，法院对CFAA的讨论，有这么几个值得关注的重点：一是重申立法目的——当时是为了加强公共安全和金融数据的保护 ；二是强调时过境迁——技术和经济都有了很大的发展变化；三是力求与时俱进——毕竟是一部30多年前的法了，在今天的适用还是应该有所调整，来适应新的市场环境。所以我们看到，美国近期的案例传递出的信息，应当是对以往过激（尤其是刑事）保护手段的纠偏，而恐怕不是对数据爬取的全面放开和松绑。 第二，是充分关注到hiQ对数据使用的方式。Linkedin作为数据控制者，是一个面向个人用户的职场社交平台，其允许各方在其平台检索所有公开的信息。而hiQ作为一家初创公司，主要是通过抓取Linkedin、Facebook以及Twitter等平台中公开的个人信息，以相关数据为基础进行深度加工，进而向其客户即雇主企业提供算法推测服务，如预测员工是否会辞职、工作满意度等。也就是说，hiQ不是简单的搬运和展示源于Linkedin的数据，这一点是至关重要的。首先，hiQ是对Linkedin的数据进行深度加工之后，面向市场推出了自己全新的产品和服务。其次，与Linkedin相比，hiQ面向的是不同的用户、提供的是不同的服务、满足的是不同的市场需求。因此，该案中一二审法院之所以要求Linkedin解除对hiQ数据爬取的屏蔽，其核心理由就是看到了hiQ在促进服务供给、提升社会福利和激发市场活力等方面所能产生的重要增益。这也是该案件与我们国内近几年“复制+粘贴”式的爬取、使用他人数据和内容的案件之间所存在的显著的、本质的不同之处。 第三，也是一个很重要的考量因素，那就是Linkedin具有明显的限制竞争意图。因为此前hiQ以同样方式已经爬取了Linkedin很多年的数据，双方一直相安无事。恰恰是在Linkedin的母公司微软准备推出一个与hiQ类似的产品之后，针对hiQ数据爬取的屏蔽就启动了。这恐怕也是法院决定发出禁令的重要原因之一。 总之，hiQ案禁令的颁布，是包括但不限于上述各方面因素，被美国法院进行综合衡量之后得出的结论。无论这个案子将来会出现什么样的最终结果，与我们国内此前类似“微博v脉脉”“大众点评v百度”，以及复制粘贴式的内容搬运等情况都是有着本质不同的。其中的区别，基本上可以比照著作权领域里，对他人作品进行合理使用、转换性使用等合法性质的使用方式，与图书盗版、文章抄袭等侵权性质的使用方式之间的差异。 当数据控制者拒不提供数据、拒绝爬取的时候，应该怎么办？hiQ案目前给出的答案是：先去通过市场谈合作，不行的话就通过法院进行诉讼。无论如何，我们恐怕都难以解读出，美国法院有鼓励hiQ们去直接、强行爬取他人数据的意思。法治环境下，当通过市场交易难以实现经营目的、获取经营资源的情况下，以诉讼为代表的公力救济毫无疑问应当成为解决争议的首选方式。历史经验告诉我们，对强行爬取他人数据等的所谓私立力救济方式的放任，往往将导致竞争与对抗最终走向野蛮和无序。 对于数据竞争的规则，世界各国普遍还处于探索的过程中。对我们而言，在当前阶段的个案中，具体情况、具体分析、具体判断仍然是主要的方式。在分析和解读在先案例时应避免断章取义、以偏概全，尤其应避免在“以点概面”的基础上提炼“夹生规则”甚至“伪规则”，为将来的进一步探索设置“真障碍”。切勿在“只见树木”阶段，就急着去“定义森林”。 二、对数据可携带权（Right to Data Portability）的误解 欧盟的GDPR中规定，用户有权从数据控制者手中获取自己的数据，且该数据格式应具备被携带至另一数据控制者所必须的通用性。有观点据此认为，用户数据可携带权意味着：只要有了用户的授权，就可以直接去数据控制者的平台上爬取数据。 这种理解恐怕忽视了一些核心要素： 一方面，欧盟制定GDPR的核心目的是保护个人的信息安全，保障个人数据按照数据主体的意愿自由流通；企业、平台之间的商业数据竞争，并不是它规制的目的和重点。 另一方面，GDPR所针对的数据类型和数据迁移方式都是有明确指向和规则限制的。1.数据的类型：自然人、非匿名数据（地址、用户名、年龄；使用设备或服务中形成的数据）。这些都是具有紧密人身属性的数据，而非平台经过集合、加工形成的海量的、商业化的衍生数据。2.数据迁移的发起：应由用户主动向数据控制者提出数据传输，这显然排除了由数据获取方去径行爬取的方式。3.意思表示：各方明确同意或遵循合同约定。其中作为委托方的用户在数据迁移中处于核心地位，数据控制者和数据接收者均为受托方，他们均是依用户指示进行相应操作，二者之间并无直接的意思联络。4.如果其中涉及第三方主体的数据，则原则上须经该第三方同意方可进行传输，仅在银行交易数据等个别情况下设置了例外。对此可以理解为“谁的数据谁做主”。5.技术可行、成本合理：要求数据控制者不得设置传输障碍，但也并未令其主动实施格式兼容。此外，数据控制者也可针对用户频繁的数据传输请求等收取相应费用。 此外我们还可以看到，2021年美国的加利福尼亚、科罗拉多、弗吉尼亚这三个州也通过了有关数据保护的立法，相关规定也都是以消费者的隐私和个人信息为核心作出的，并且还专门明确：用户虽然有权提出数据传输要求，但一年之内不能超过两次。 因此，从域外法律规定的情况看，无论是在数据的类型，数据迁移的发起主体和具体流程，还是在各方权利义务的设定与平衡等方面，其规则与目前我们在国内看到的数据爬取纠纷，都是无法对应和适配的。特别是，与此前一些案件中的大规模、高频率数据爬取，乃至几乎是同步的、海量的内容搬运，都是风马牛不相及的。 三、对“互联互通”“数据共享”的误用 近年来有一种理解或者说倾向，似乎“互联互通”和“数据共享”已经成为了数据市场的最高准则和终极目标，应当被无条件地予以贯彻执行。 在讨论过程中，也有人曾以Facebook 与 Google相互开放数据为例，来印证数据共享是如何地大势所趋。但这个事例，真的是GDPR规定显灵了吗？真的是网络巨头们受到了“互联互通”等口号的感召了吗？其实，只要我们稍微多做些了解就不难发现，Facebook 与 Google的数据合作从启动至今，已经在多个国家触发了反垄断调查和诉讼。由这个情况看，二者之间的合作所指向的似乎并不是数据自由流通与共享，而恐怕是相反的、加强数据垄断的共谋。 在讨论复杂的数据流通与竞争问题时，有一点是非常重要，也是我曾经反复强调的：不能混淆个人数据与平台数据。很多市场经营者打着“促进个人数据流通”“尊重数据主体意愿”旗号所实施数据爬取和搬运行为，针对的都不是原始的、分散的、市场价值较低的、单个主体的原始数据；而是其他平台（数据控制者）投入大量资源收集和加工过的、易于商业应用的、市场价值很高的、集合而成的衍生数据。在这些情况下，其行为表面上看仅仅是在爬取数据，但深层次的本质却是：在自身不付出相应商业成本的情况下，强行攫取他人通过高投入、高风险、长期积累和不断改进而形成的网络产品和服务成果本身。这是典型的食人而肥的数据寄生行为。 我们可以借鉴自然环境中的例子，帮助大家来思考网络环境中的数据竞争：不同主体之间互利式的共生，例如鳄鱼与牙签鸟之间的互取所需，当然是最理想的状态，法律没有任何干预的必要；偏利式的共栖，例如海龟、鲨鱼与带吸盘的小鱼之间的关系，法律也无须介入，因为一方虽然搭了便车、占了点便宜，但不至于实质性影响他人的生存甚至破坏整个生态；但如果是对宿主吸血致死式的寄生，例如菟丝子与被寄生的宿主植物之间的关系呢？这时难道还要让法律的子弹再飞一会吗？我们准备看着这些子弹飞到何时，飞向哪里？宿主如果都这么死掉了，今后哪里还有寄生之所呢？长此以往，整个生态是否还能健康发展甚至维持下去？ 互联网的核心是“互”，即有所取，有所予，而不是单向的索取。互联互通的基础和前提是互惠互利。我们应当时刻围绕市场经济的核心，同时也是维护市场竞争秩序的核心，来展开思考和讨论，那就是：平等、自愿、互利。通过“寄生式的损人利己”换取发展和利益，绝不是互联网精神的本质，也不可能具有可持续性。 最后我想说的是，我们在探讨前沿问题的时候，特别需要注意避免落入口号陷阱。如果我们作为法律人，跳过法律的规定、规则、原则和原理，抛弃逻辑思维和分析方法，无视市场竞争中不同主体之间长远的、整体的、动态的利益平衡，而是动辄就基于某些漂亮的口号，给出一些貌似正确的结论，那不仅是非常可怕的，也是非常可悲的。
发布时间：2022-03-09 11:12:51
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【主题分享】闻汉东：数字经济下知识产权司法保护趋势分析 2月25日，北京知识产权司法保护研究会第一届会员大会第四次会议通过线上方式召开，来自北京法院系统知识产权法官个人会员、单位会员参加了此次会员大会。 本次会员大会主题分享部分，分别邀请了个人会员北京市高级人民法院知识产权庭闻汉东法官、北京市海淀区人民法院知识产权庭负责人杨德嘉法官，以及单位会员京东集团法律合规与知识产权部负责人胡焕刚、贝壳集团法务中心商标及版权部高级经理牛红霞、美图高级法务总监陈劲松，分别就“数字经济下的知识产权保护”主题进行了专业分享。数字经济下知识产权司法保护趋势分析 闻法官以“数字经济下知识产权司法保护的趋势分析”为题，首先阐明了数字经济的概念、三大支柱（技术、要素、设施）、基本范围，以及数字经济在调整对象、制度目标、发展轨迹方面与知识产权的契合。 结合案例，闻法官重点从著作权法保护客体的独创性要求、著作权法保护客体表现形式的确定性要求、著作权法保护客体的人身性要求、以及汇编作品形式保护数据的要求等四个方面论述了著作权法在数字经济司法保护中的应用。关于数据库模式在数字经济司法保护中的应用，主要体现在利用计算机软件对数据库进行保护和通过设立特殊权利对数据库进行保护。 在反不正当竞争法在数字经济司法保护中的应用中，首先需要对数据利益表现形式进行确认，包括数据构成财产性权益、数据构成投资与回报、以及数据构成竞争权益性。在司法实践中，关于数据利用规则可以总结为：数据利用需经过授权或许可；数据利用坚持最小化、必要原则；禁止实质性替代原服务。结合司法实践，涉数据不正当竞争行为的认定要件，主要包括：（一）原告对数据享有合法权益；（二）被告利用数据的行为具有违法性；（三）对原告权益或消费者利益造成损害；（四）扰乱竞争秩序或者违反商业道德。反不正当竞争法在数据保护中的应用难点主要体现在对数据权益的归属认识不一，数据权利泛化趋势明显，不适当的加重数据处理者的义务，数据保护与数据共享平衡点的偏移，对竞争秩序中立性把握的缺失，以及商业道德标准适用的局限。 商业秘密制度在数字经济司法保护中的应用中，商业秘密在数据保护中的适用要件包括数据秘密性的认定、数据价值性的认定以及数据保密性的认定。适用商业秘密保护数据的难点体现在数据公开性与商业秘密保护的平衡，数据的商业秘密认定具有不确定性，以及认定侵害商业秘密的举证责任分配有待明确。商业秘密保护数据的比较优势主要体现在商业秘密保护数据具有全面性，商业秘密保护数据的规则具有明确性。 专利法在数字经济司法保护中的应用中，企业对其数据可以引入专利保护，主要是为大数据申请计算机程序专利保护。我国《专利法》可以对具有鲜明技术属性并解决一定技术问题的大数据运算程序进行保护。其原理在于数据本身仅是信息的提示，并不属于《专利法》保护客体，“具有结构的数据”或“数据结构”作为具有专利性的计算机软件受到保护，必须具备一定的前提，即要通过计算机软件与硬件的协同运行，构建具有某种使用目的的信息处理装置。专利法在数据保护中的应用难点主要包括专利法保护数据不具有经济性，专利法保护的数据须具备鲜明的技术属性，数据的诸多特点并不符合专利法的保护要求。 关于反垄断法在数字经济司法保护中的应用，数字经济中数据垄断的表现主要分为四种：一是价格歧视，二是价格共谋，三是平台封禁。四是数据隐藏。反垄断法在数据保护中的应用难点主要体现在难以判定相关市场，难以判定垄断协议，以及难以判定市场支配地位。
发布时间：2022-03-02 18:32:12
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