【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（二十六）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！  主    编      杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍  黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 知识产权恶意诉讼的构成要件及赔偿标准——江苏中讯数码电子有限公司与山东比特智能科技股份有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案 【案件基本信息】 二审案号(2017)苏民终1874号一审案号(2016)苏02民初71号案由知识产权诉讼损害责任纠纷合议庭审判长：汤茂仁审判员：罗伟明审判员：何永宏书记员张一然当事人上诉人(原审被告)：山东比特智能科技股份有限公司被上诉人(原审原告)：江苏中讯数码电子有限公司二审裁判日期2018年9月28日  扫描二维码查看判决书  【裁判要旨】 知识产权恶意诉讼的构成要件有：1.行为人提起知识产权诉讼没有知识产权权利基础，或者行为人虽然享有形式上“合法”的知识产权，但因该知识产权系恶意取得等多种原因而不具有实质上的正当性。2.行为人提起诉讼主观上具有恶意。行为人取得知识产权时的恶意，可以作为认定其提起诉讼时具有恶意的依据。3.恶意诉讼行为给他人造成了损失，且损失与恶意诉讼之间具有因果关系。 在受害人损失的具体数额难以确定的情况下，可以综合考虑受害人的现实损失、可得利益损失以及侵权行为人的恶意诉讼情节等相关因素，酌情确定恶意诉讼行为人应当承担的赔偿数额。 【案情介绍】 1998年至2003年，山东比特智能科技股份有限公司(以下简称比特公司)是美国赛德公司在中国的代工商。2006年，赛德公司兼并了TELEMATRIX.INC.，并使用TELEMATRIX作为企业名称。2006年起，江苏中讯数码电子有限公司(以下简称中讯公司)接受赛德公司的委托，加工TELEMATRIX品牌酒店电话机产品。2007年5月28日比特公司在第9类电话机等商品上申请并获得注册TELEMATRIX商标。2008年1月8日，比特公司向中讯公司发出律师函，指称其涉嫌侵害TELEMATRIX商标权。2008年3月28日，中讯公司向无锡中级人民法院提起确认不侵害比特公司TELEMATRIX商标权的诉讼。比特公司同时也向日照中级人民法院提起商标侵权诉讼，请求判令中讯公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为并赔偿其经济损失612万元。日照中级人民法院将该案移送无锡中级人民法院并案审理。2009年10月30日，经无锡中级人民法院裁定准许，两公司均撤回起诉。 2013年7月22日，国家商评委作出商评〔2013〕第23303号裁定书，认定比特公司在电话机等相同、类似商品上申请注册文字构成完全相同的争议商标难谓善意，争议商标系“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，据此裁定撤销争议TELEMATRIX商标。 【裁判结果】 一审法院认为：比特公司向中讯公司提起商标侵权诉讼系恶意诉讼行为。认定恶意应考虑如下因素：一是原告提起知识产权诉讼并没有合法的权利基础；二是主观上具有恶意；三是给他人造成了损害。本案中，首先，比特公司的TELEMATRIX商标权已被撤销，其在提起诉讼时不具备合法的权利基础。其次，比特公司在恶意获得商标注册后，提起侵权诉讼，试图达到控制TELEMATRIX商标商品在国内市场的生产、销售，主观上具有恶意。最后，比特公司提起第57号诉讼对中讯公司造成了经济损失。综上，比特公司构成恶意提起知识产权诉讼。一审法院综合考虑比特公司主观恶意明显、中讯公司损失等因素，判决比特公司在《法制日报》登报消除影响，并赔偿中讯公司经济损失及合理开支100万元。 比特公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提出上诉，认为：1.比特公司拥有TELEMATRIX商标的有效注册证，其有理由认为第57号诉讼具有合法依据，在主观上没有恶意。2.一审判决确定的100万元赔偿数额缺乏事实和法律依据，数额过高。 二审法院认为：比特公司提起第57号诉讼符合恶意提起知识产权诉讼的构成要件，构成恶意提起知识产权诉讼。主要理由：1.国家商评委第23303号争议裁定书，已将TELEMATRIX商标予以撤销。因此，比特公司提起第57号诉讼时实质上并不享有TELEMATRIX商标权。2.比特公司提起第57号诉讼时主观上具有恶意。一方面，比特公司诉讼时的恶意来源于申请注册时的恶意。比特公司申请注册时，就“明知”该商标系他人享有。比特公司申请注册时主观上“明知”的状态，一旦形成，就不会因比特公司抢注成功而消失，且会延续至提起诉讼时。同时，在比特公司提起诉讼前夕，仍宣称“比特作为国际上与德利达、TELEMATRIX齐名的三大酒店电话机品牌之一”，更印证了其“明知”TELEMATRIX商标权应当由该商标在先使用的主体享有，其实质上不应当享有TELEMATRIX商标权。另一方面，由于中讯公司、比特公司存在竞争关系。比特公司起诉要求中讯公司停止生产、销售、宣传TELEMATRIX商标产品，显然具有损害中讯公司合法权益，获取非法利益的目的。3.比特公司提起第57号诉讼已造成了中讯公司的损失，且该损失与其提起第57号诉讼具有因果关系。 关于赔偿数额。二审法院认为，比特公司的赔偿数额应当以中讯公司的损失为限。在损失难以确定的情况下，可以综合考量相关因素，酌情确定赔偿数额。二审法院综合考虑了以下因素： 1.中讯公司现实的经济损失。包括：中讯公司因第57号诉讼支出了8.3万元新模具费用；中讯公司因第57号诉讼造成的物料损失及人工费用支出等；中讯公司为应对恶意诉讼而支出的本案10万元律师代理费。 2.中讯公司预期利润的损失。中讯公司提交的证据显示，其代工TELEMATRIX品牌电话机的毛利润较为可观，其确实会因第57号诉讼停止代工TELEMATRIX品牌电话机而产生一定的预期利润损失，该部分损失应当作为确定赔偿数额的参考因素。 3.恶意诉讼对社会诚信体系的破坏。比特公司主观恶意十分明显，其恶意诉讼行为不但给中讯公司造成了较大的损失，而且对全社会的诚信价值体系以及诚实信用的诉讼体系造成冲击和负面影响，对此种行为应当给予相应的惩戒。综上，二审法院认为，一审判决比特公司赔偿中讯公司经济损失及合理开支100万元，并无不当，遂判决：驳回上诉，维持原判。 【法官评析】 民事诉讼程序具有“诉累”的负面效应。一些怀有不良动机的行为人会利用这些负面效应，恶意提起诉讼，用于损害他人的合法权益，获取非法利益。 近年来，一方面随着国家知识产权战略的推进，知识产权的取得变得更加容易，使得一些投机分子利用知识产权授权制度的漏洞，通过不正当手段，获取了本不该授予的知识产权。另一方面，知识产权司法保护力度不断加大，侵权赔偿数额大幅增加，知识产权维权变得“有利可图”。在此情况下，滋生了一些投机分子，先以不正当手段恶意获取本不应当授予的知识产权，后以行使知识产权为名，恶意提起诉讼，损害竞争他人的合法权益，谋取非法利益。特别是在商标领域，发生了大量恶意抢注、囤积商标权，滥诉、恶意诉讼的行为，以至于出现了“投机取巧的人得利，诚实守法的人吃亏”等个别极不正常的现象。 因此，全社会强烈呼吁对恶意诉讼行为进行规制。最高人民法院《民事案件案由规定》(2011年版)为此增加了因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷的案由。但是，知识产权恶意诉讼的概念、构成要件及赔偿标准，现行法律并无明确的规定。这给司法实践中审理此类案件造成了一定的困难。本判例结合中讯公司诉比特公司因恶意提起商标权诉讼损害责任纠纷一案，对知识产权恶意诉讼的法律依据、概念、构成要件以及赔偿标准做了有益的探索。 一、知识产权恶意诉讼的法律依据 2002年实施的《中华人民共和国商标法实施条例》第三十六条以及2013年施行的《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院作出并已执行的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。这一规定过于笼统和模糊，存在理解上的分歧。 一种观点认为，恶意给他人造成的损失仅限于利用人民法院的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门的处理决定以及商标权转让或者使用许可合同，造成他人损失，才需要赔偿。另一种观点认为，恶意给他人造成的损失，并不限于利用上述方式，只要被宣告无效的商标人，恶意行使商标权给他人造成的损失都需要赔偿。本案的特殊性还在于比特公司恶意提起的第57号诉讼，中讯公司、比特公司最终以撤诉结案，并没有反映在判决、裁定或者调解书上的损失。因此，上述第三十六条能否成为本案裁判的依据，存在争论。基于此，二审判决从知识产权恶意诉讼的本质上去寻找答案。 知识产权恶意诉讼虽然发生在知识产权领域，但它侵害的往往是对方当事人的普通民事权利，如财产权、名誉权。因此，它本质上是一种普通民事侵权行为，可以适用普通民事侵权的法律规定。如《民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条，《侵权责任法》第六条、第十五条等均可作为知识产权恶意诉讼裁判的依据。由于第57号诉讼发生在2008年，而《侵权责任法》2010年10月1日才开始施行，因此，从时间效力上《侵权责任法》并不能适用于本案。二审判决最终选取了《民法通则》第一百零六条第二款等相关条文作为裁判依据，从而解决了法律适用上的难题。 二、知识产权恶意诉讼的概念及构成要件 01、知识产权恶意诉讼的概念 科学界定知识产权恶意诉讼的概念，明确其内涵及构成要件，是准确判断当事人的诉讼行为是否构成知识产权恶意诉讼的前提和基础性条件。 《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》(以下简称《报告》)指出，恶意诉讼一般指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。二审判决在这一概括的基础上，进行了一定的修正和完善，认为恶意提起知识产权诉讼是指行为人明知自己提起知识产权诉讼无事实或者法律依据，仍以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的，故意针对他人提起知识产权诉讼，造成他人损害的行为。 这一界定具有这样几个特点： 1.与最高人民法院《民事案件案由规定》保持一致，判决使用了恶意提起知识产权诉讼的概念。 2.全面概括了“恶意”的内涵。知识产权恶意诉讼的核心特征不在于诉讼，而在于“恶意”。因此，知识产权恶意诉讼的核心内涵必须包含恶意的内容。二审判决细致概括了“恶意”的内涵，即行为人要“明知自己提起知识产权诉讼无事实或者法律依据”，同时要具有“以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的”。与《报告》不同的是，一是增加了“明知”的认识要素。如果没有明知的认识因素，仅因行为人客观上“无事实或者法律依据”，就认定行为人具有恶意，是不准确的。因此，“明知”的认识因素是“恶意”必不可少的因素。二是目的要素方面概括为“以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的”，而《报告》概括为“故意以他人受到损害为目的”。《报告》没有指出“以他人受到损害”是合法权益还是非法权益。二审判决特别强调损害的是他人的“合法”权益。二审判决在目的要素中还增加了“或者获取非法利益”的目的。这是从不同的角度，描述行为人的主观心理状态。行为人往往同时具有“损害他人合法权益”和“获取非法利益”的双重目的。当然，“损害他人合法权益”和“获取非法利益”是一种或然的关系，只要具有其中之一即可。 3.将“无事实根据和正当理由”修改为“无事实或者法律依据”。“事实根据”和“法律准绳”，两者相对应，是人民法院裁判以及当事人诉讼的两个基本逻辑前提。而“正当理由”的涵义并不明确，其和“事实根据”也不是一种相对应的关系。因此，二审判决将“无事实根据和正当理由”修改为“无事实或者法律依据”。 02、知识产权恶意诉讼的构成要件 二审判决在界定知识产权恶意诉讼概念的基础上，提炼了构成要件，为我们认定恶意诉讼提供了具体的尺度。其构成要件有：1．行为人提起知识产权诉讼无事实或者法律依据 人民法院裁判的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”。这也是指导当事人提起诉讼的基本原则。如果行为人在无事实根据或者无法律依据的情况下，提起诉讼，不但其诉讼请求得不到人民法院的支持，而且涉嫌恶意诉讼。在知识产权侵权诉讼中，行为人提起诉讼，要具有合法的知识产权权利基础。如商标侵权诉讼，行为人要拥有合法的商标权。因此，知识产权恶意诉讼无事实依据常常表现为行为人没有合法的知识产权权利基础。在行为人的知识产权系恶意取得的情况下，行为人虽然享有形式上“合法”的知识产权，但因该知识产权系恶意取得而不具有实质上的正当性，属于依法应当被撤销或无效的情形，也属于无事实依据的情形。关于无法律依据是指行为人提起诉讼，无实体法上的依据。实践中，无实体法依据的案例尚未遇到，故在此不作探讨。 2．行为人提起诉讼主观上具有恶意 知识产权恶意诉讼之所以要受到否定评价，核心在于行为人提起诉讼主观上具有“恶意”。二审判决认为，恶意体现在两个方面：(1)认识因素。即行为人要明知其提起诉讼无事实或者法律依据。在行为人恶意取得知识产权的情况下，尤其要明知其取得知识产权不具有实质上的正当性。(2)目的因素。即行为人提起知识产权诉讼要以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的。 如何判断行为人具有恶意。二审判决认为，在行为人恶意取得知识产权的情况下，其取得知识产权时的恶意，可以作为认定其提起诉讼时具有恶意的依据。这是因为行为人明知其获得知识产权不具有实质上的正当性，而有意提起诉讼，损害他人合法权益或者获取非法利益，其提起诉讼时主观上必然是恶意的。以本案为例，如果认定了比特公司的商标权系恶意取得。其后，比特公司以损害中讯公司合法权益或者获取非法利益为目的，提起商标侵权诉讼，就可以直接判定比特公司在提起诉讼时具有恶意。二审判决的这些观点为我们认定诉讼“恶意”提供了具有操作性的判断方法。 3．恶意诉讼行为给他人造成了损失，且损失与恶意诉讼行为之间具有因果关系 恶意诉讼之所以要承担责任，在于给他人造成了损失。因此，造成损失及其与恶意诉讼行为之间的因果关系是知识产权恶意诉讼的必然构成要件之一。 三、知识产权恶意诉讼的赔偿标准 赔偿损失是知识产权恶意诉讼承担责任的主要方式之一。赔偿数额的确定是适用的难点。由于证据灭失或者受害人举证能力有限，受害人经济损失的具体数额往往很难查证。如本案中，中讯公司遭受的物料损失及人工费用支出，仅有中讯公司单方面制作的统计表格，缺乏其他相关证据的印证，从证据采信的角度来讲，很难获得支持。此外，可得利益损失与恶意诉讼之间的因果关系也是证明的难点。如中讯公司代工TELEMATIX品牌电话机数量的减少而造成预期利润的损失。一方面，此类证据收集的难度很大，难以收集。或者收集成本很高，当事人放弃收集；另一方面，预期利润的损失往往具有多方面的因素，要证明预期利润损失与恶意诉讼之间的因果关系非常困难。因此，恶意诉讼案件中，受害人损失的具体数额难以查证是客观存在的现实。 基于此，二审判决主张参考知识产权侵权诉讼中法定赔偿的制度，综合考虑中讯公司已经发生的现实经济损失(包括维权合理开支)、预期利润损失等相关因素，酌定了赔偿数额。实际上，酌定赔偿数额的做法不但在知识产权侵权赔偿案件中存在，在其他类型的侵权案件中也同样存在。如《侵权责任法》第二十条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，被侵权人的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，双方就赔偿数额协商不一致，由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。因此，二审判决主张在受害人损失的具体数额难以查证的情况下，采取酌定赔偿数额的办法，符合此类案件的客观实际情况，是实事求是的体现，解决了赔偿数额确定的难题，也符合侵权责任法的一般规定。 综上，二审判决结合具体案件，从中抽象出知识产权恶意诉讼的概念及构成要件，并提出了判断行为人“恶意”和确定赔偿数额的具体方法，具有很好的理论和实践指导意义。 【作者简介】 何永宏，江苏省高级人民法院法官    扫描二维码可购买图书 

【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（二十五）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！  主    编     杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍  黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 经营者发布诋毁竞争对手的“误导性信息”构成商业诋毁——管盈公司诉松江管道设备厂商业诋毁纠纷案 【案件基本信息】案号(2017)沪0104民初23599号案由商业诋毁纠纷合议庭审判长：李晓平审判员：胡艳人民陪审员：毛静芳书记员邝梦佳当事人原告：上海管盈减震器材有限公司被告：重庆松江管道设备厂裁判日期2018年3月6日  扫描二维码查看判决书  【裁判要旨】 构成商业诋毁的信息既包括虚伪信息，也包括误导性信息。真伪不明的信息与真实但片面的信息均属误导性信息。误导性信息是否被传播、造成消费者被误导并最终造成竞争对手的商誉受到损害是判断其是否构成商业诋毁的要素。经营者为获取竞争优势而发布的、涉及竞争对手商品或服务的真实但片面或真伪不明的信息，致使消费者被误导，并最终损害特定竞争对手的商业信誉或商品声誉的，属于编造、传播误导性信息，构成商业诋毁。 【案情介绍】 管盈公司系“管盈图文组合”商标注册人，松江管道设备厂系“松江图文组合”商标注册人，两企业均从事金属软管、橡胶软接头等产品的生产、销售。网站www.chinasj.cn(以下简称涉案网站)系松江管道设备厂主办。产品外观上有“松江”字样是管盈公司产品的特征。2015年9月至2017年6月间，松江管道厂在涉案页面曾发布如下信息：将其产品(金属软管、橡胶软接头)与所谓的假冒产品作对比，该“假冒”产品上“松江”二字明显；将其商标注册证与标识为“管盈图文组合”商标两侧加上“松江”二字的商标注册证作对此，称该证系伪造，该商标为假冒商标，造假单位为管盈公司；将其为原告、管盈公司为被告的案件开庭信息置于页面，并在下方配以“松江公司维权案件”字样(该案当时已撤诉)；将标题为“怎样辨认和购买到正宗的松江牌橡胶接头及松江牌系列的产品”的文章置于页面底部，该文章中有“让一些同行以及个体起了贪恋……进行橡胶接头外观……的仿冒……”等内容。2018年1月，涉案页面仅留存有产品对比信息和底部文章，其他信息均已删除。 管盈公司认为松江管道设备厂上述行为构成商业诋毁，故起诉要求其停止侵权、刊登声明、消除影响并赔偿损失。松江管道设备厂则辩称涉案页面发布的均为客观存在的真实信息，且其已删除了与管盈公司有关的信息，故不构成商业诋毁。 【裁判结果】 上海市徐汇区人民法院认为，虽然管盈公司确实使用过在“管盈图文组合”商标两侧加上“松江”二字的标识，松江管道设备厂确实对其进行过诉讼，但并未有任何行政或司法裁决认定管盈公司的产品为假冒产品、其商标为假冒商标或其为侵权单位。而松江管道设备厂发布的上述信息，却实质上给相关公众造成了管盈公司的产品为假冒产品、其商标为假冒商标或其为侵权单位误解与印象，从而不正当地贬损了管盈公司的商业信誉及商品声誉，构成商业诋毁。虽然松江管道设备厂删除了部分信息，但余下的信息属于之前商业诋毁行为的延续，且“假冒”产品外观上的“松江”字样，亦会使相关公众将其与管盈公司之间建立起一定联系，认为其曾经购买到的管盈公司产品为假冒产品，故松江管道设备厂保留的页面依然构成商业诋毁。据此法院判决松江管道设备厂停止侵权、完全删除涉案页面，在涉案页面刊登声明、消除影响并赔偿管盈公司经济损失及合理开支2.5万元。 【法官评析】 2018年1月1日起实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)中把“误导性信息”纳入“商业诋毁”的范畴予以规制。那么，何为误导性信息？何种情况下的误导性信息会构成商业诋毁便成为司法实践亟待解决的问题。本案系本院首次对商业诋毁行为适用修订后的《反不正当竞争法》，且侵权人发布的均非传统意义上的虚假信息，而是建立在一定事实基础上的误导性信息，故本文将结合“误导性信息”的立法、内涵以及本案例对上述问题进行初步分析与探索。 一、“误导性信息”的立法演变 作为一种危害公平竞争秩序的不正当竞争行为，自1993年《反不正当竞争法》)颁布之时，商业诋毁即被作为不正当竞争行为的典型予以规制。 当时《反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这是我国第一次从立法层面对商业诋毁行为进行禁止性规定。应当说，从二十余年的司法实践来看，该项规定对于规范市场主体的商业评论、营造良好的竞争环境有着巨大作用。 然而，随着市场环境的迅速变化与发展，与竞争相关的商业宣传手段层出不穷，《反不正当竞争法》关于商业诋毁最初规定的弊端日益显现，最为明显的就是限制了商业诋毁的范围，将其框定于“捏造、散布虚伪事实”，从而排除了其他不当行为。事实上，无论是从世界知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范规定》中对商业诋毁类型的划分来看，还是从最高人民法院相关指导案例来看，均未将捏造、散布虚伪事实作为构成商业诋毁的唯一情形，如世界知识产权组织认为商业诋毁还包括不公正、不准确、不全面地陈述客观事实的情形，最高人民法院则在终审判决中明确“虚伪事实”应当包括“片面陈述真实的事实而容易引人误解的情形”，通过对“虚伪事实”的扩张解释来弥补法律规定的不足。然而，即便是出于解决现实问题之需，仍不能忽视在司法实践中扩张解释法律可能引发的正当性问题。随着互联网技术的深度应用，商业评论传播愈发迅速、涉及面更加广泛，对市场竞争的影响也日益加大。 为了充分保护经营者的商业信誉和商品声誉，2017年修订、2018年1月1日实施的《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”对原第十四条进行了修订，扩大了诋毁性信息的范围，在将“虚伪事实”修改为“虚伪信息”的基础上，增加了“误导性信息”的规定，并将商业诋毁的行为方式精确为“编造、传播”，丰富了商业诋毁的内涵，体现了我国立法的现代性和合潮流性。立法为司法提供了有法可依的前提，司法必须有明确的认定标准才能成为立法的保障。随着司法对于不正当竞争行为的规制，经营者直接编造、传播虚伪信息的行为将越来越少，取而代之的是更为隐蔽、也更难判断的误导性信息，因此，对误导性信息的含义、类型以及认定标准有更为明确的认知实乃当前司法情势所需。 二、“误导性信息”的含义与类型 从文义解释来看，误导就是不正确的引导；信息，泛指人类社会传播的一切内容，不仅包括事实，还包括不涉及事实的言论。经营者是误导性信息的传播者，消费者是误导性信息的传播对象，因此，误导性信息就是指经营者编造、传播的，对消费者产生错误引导的事实和言论。 从体系解释来看，商业诋毁条文中的表述为“虚伪信息和误导性信息”，可见虚伪信息和误导性信息是并列的，两者的区别在于客观表现不同，虚伪信息顾名思义就是已被证实为“伪”的信息，而误导性信息主要针对的则是真实但片面或真伪不明的信息，这些信息导致消费者产生了错误认识。 结合商业诋毁行为的内涵，可知，误导性信息指的就是经营者为获取竞争优势，编造、传播涉及竞争对手商品、服务等方面的事实及评论，这些真实但片面或真伪不明的信息导致消费者产生了不正确的评价，并最终损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 01、关于真实但片面的信息 信息，往往包含了有利信息和不利信息，全面客观地使用信息一般不会造成商业诋毁。但商业活动中，经营者往往出于获取竞争优势的目的，故意宣传有利信息，回避不利信息，通过以偏概全的做法使消费者发生认知错误。故在商业竞争中，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，构成商业诋毁。结合本案情况来看，针对“松江图文组合商标”，松江厂确实向管盈公司提起过侵权诉讼，并开过庭，但该案最终以撤诉结案。在此情况下，管盈公司在其网站上发布该案的庭审信息，并在下方配以“松江公司维权案件”文字，虽然该庭审信息属实，但松江厂却有意规避了该案已撤诉的事实，使相关公众误认为其维权已取得胜诉，继而对管盈公司的商誉产生负面影响。故松江厂发布的上述信息，没有全面客观地反映诉讼情况，造成了公众的误解，属于真实但片面的信息。 02、关于真伪不明的信息 真伪不明的信息可细分为司法待定信息以及歧义表述。对于司法待定信息， 如一个产品是否系假冒产品，一个商标是否系伪造或变造商标，应当是司法机关或行政执法部门作出评判后才能予以认定，而在此之前，若经营者对其直接作出假冒、伪造或变造的评述，如不能证明传播该信息的正当性， 则应认定为商业诋毁。本案中，松江厂发布的所谓的假冒产品图、伪造或变造的商标注册证，就是典型的当时处于真伪不明状态的误导性信息。歧义表述通常会使用一些模糊词语对竞争对手进行负面评价， 引导消费者作出误导性判断，如本案中，松江厂在其发布在涉案网站的文章中，使用了“同行或个体”“被利益引诱”“进行橡胶接头外观、颜色……的仿冒……”等描述，通过上述有歧义的语言，引导消费者联想到所谓的被利益引诱的同行，就是管盈公司，而其生产的产品就系文章中提到的仿冒品等，从而对管盈公司的商誉产生负面评价，上述歧义表达构成了误导性信息。 三、编造、传播“误导性信息”构成商业诋毁的认定 误导性信息本身是抽象的，判断编造、传播误导性信息是否构成商业诋毁首先看行为特征。若商业评论以偏概全、缺乏事实依据， 则符合虚伪信息的初步认定。在此基础上， 再进行其他因素的判断。 01、误导性信息被传播 在商业诋毁纠纷中，误导性信息被信息编造者和被诋毁对象之外的第三者知悉，才有可能产生误解。这里的“第三者”包括群体即复数概念是没有疑问的，但在修订前的法律框架下，是否还包括个体即单数的概念，则非无疑问。1993年《反不正当竞争法》将实施商业诋毁的行为方式规定为“捏造、散布”，而新修订的《反不正当竞争法》将之修改为“编造、传播”，捏造与编造系近义词，捏造即指凭空编造，故编造的感情色彩应较之捏造轻。散布，其本意为分散到各处，与传播亦为近义词。但传播的外延，除了散布之外，还包括传送，特别是“点对点”即对象唯一的传送，故《反不正当竞争法》修订，立法者将商业诋毁条文中的“散布”修订为“传播”实际表明，仅向一个对象传播信息的情形亦属于传播。 02、造成消费者被误导 在商业诋毁中，误导性信息只有作用于第三方消费者，才可能产生否定性评价，造成市场资源错配的后果。法律不仅保护专业人士和明智的消费者， 而且也要保护“无知的、不假思索的和轻信的”消费者。因此，除非误导性信息是向特定消费者传播，否则，在认定信息是否造成误导时应当以一般消费者的认知为标准， 把握好衡量的尺度。认知具有主观性，较难举证和直接评判，需要法院结合信息的内容、表达或发布方式等客观因素进行分析。 一般情况下，误导性信息与商品、服务的关联性越紧，表达的方式越直接，越容易达到被误导的程度，故在对竞争者的商品、服务、功能、性质等进行直截了当的负面评述时，只要信息传播者不能证明其信息的真实性，通常可推定足以造成误导，但如果是相对比较隐晦的诋毁信息，则需要结合其发布方式或结合其他直接性诋毁信息综合进行认定。 本案中，松江厂在涉案页面发布的信息中，除了直接指明管盈公司系造假单位外，其余信息的表达相对隐晦，法院即是根据上述信息的组合、编排、发布方式，结合直接诋毁的信息内容，对上述信息对消费者造成误导进行了综合认定。 03、侵害竞争对手商誉 1．误导性信息要有具体指向。商业诋毁行为并不要求行为人必须直接指明诋毁的具体对象的名称， 但指向的对象应当是可辨别的。误导性信息会造成消费者的错误评价， 这些评价只有和特定的竞争对手相关联， 才能造成侵害商誉的后果。实践中， 有些误导性信息虽未指明具体对象， 但在特定市场环境中可与具体对象联系在一起， 这同样构成商业诋毁。本案中，松江厂在删除了直接指明管盈公司系造假单位等相关信息后，仅留有假冒产品对比图和鉴别产品真伪的文章，虽然上述信息并未直接指向管盈公司，但因其发布的假冒产品上有明显的“松江”字样，属于管盈公司产品的主要特征，故对于购买过管盈公司产品的消费者而言，看到该假冒产品时，很自然地会将其与管盈公司之间产生联想，继而对管盈公司的商誉产生负面影响。 2．影响竞争对手的商誉。商誉是经营者的立身之本，只有当误导性信息造成竞争对手商誉的损害时，才可能构成商业诋毁。商誉是指某行业或者企业在生产、经营、服务中所形成的品质，是社会各方面特别是消费者对该行业或企业的评价，是社会成员对商誉主体的经营能力、生产水平、资信状态、商品质量、服务态度等整体经营素质的评价。商誉包含两个方面，商业信誉和商品声誉，前者包括对商事主体资金实力、管理水平、企业信誉、社会责任等综合评价， 后者则涉及生产产品的质量和提供服务的水平。只有当误导性信息造成人们对经营者的商业信誉或者商品声誉产生负面影响才可能构成商业诋毁行为。反之， 与商业信誉和商品声誉没有关联的其他信息， 即使对消费者造成错误导向， 也非商业诋毁行为。 【作者简介】 刘秋雨，上海市徐汇区人民法院法官    扫描二维码可购买图书 

【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（二十四）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！  主    编     杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍  黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 拒绝交易纠纷中滥用市场支配地位行为的认定——丁某诉北京联通公司滥用市场支配地位垄断案 【案件基本信息】 二审案号(2018)京民终440号一审案号(2015)京知民初字第339号案由拒绝交易纠纷二审合议庭审判长：周波审判员：俞惠斌审判员：苏志甫书记员刘茜当事人上诉人(原审原告)：丁啟东上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司北京市分公司二审裁判日期2018年9月17日  扫描二维码查看判决书  【裁判要旨】 相关市场的认定应当围绕用户的核心需求，不宜进行过细的市场划分，否则可能会弱化其他同类服务对涉案服务的需求替代和竞争约束。企业是否具有市场支配地位的判断，应当考虑市场份额、竞争状况、被诉垄断行为人控制价格或其他交易条件的能力、其他经营者进入相关市场的难易程度等因素。拒绝交易行为的构成要件包括行为人应当具有市场支配地位、交易内容对交易相对人必不可少、拒绝交易行为将产生排除或限制竞争的效果。搭售或附条件交易是指经营者利用其市场支配地位，违背交易相对方的意愿强行搭配销售其他产品或附加明显不合理的交易条件。 【案情介绍】 丁某于2008年8月至2010年期间，通过收购或直接购买等方式，用自己的身份证申请办理了272个“小灵通”号码。2009年1月9日，工业和信息化部下发通知，要求1900－1920MHz频段无线接入系统应在2011年底前完成清频退网工作，中国电信集团公司和中国联合网络通信有限公司应提前对相关用户进行退网和转网的公开通告和宣传，采取积极措施妥善安排现有用户的通信需求。2014年年底，中国联合网络通信有限公司北京市分公司(简称联通北京分公司)向公众发布《关于终止“小灵通”服务的业务公告》，告知“小灵通”客户在2014年12月31日之前到指定营业厅办理“小灵通”升级，并可享受相应的升级优惠。 2015年2月6日，丁某向北京知识产权法院提起诉讼，要求确认联通北京分公司单方宣布终止“小灵通”业务和规定“小灵通”转网升级办法是滥用市场支配地位垄断行为，要求联通北京分公司将丁某的272个“小灵通”号码以每月70元套餐(不限时语音通话、300条短信)平行升级为2G、3G号码，返还丁某拥有的272个“小灵通”号码2012年1月至2014年12月交纳的套餐话费共计421728.1元，并赔偿损失421728.1元。 【裁判结果】 北京知识产权法院经审理后认为，联通北京分公司不具有丁某主张的反垄断意义上的滥用市场支配地位行为，丁某据此提出的相关诉讼主张缺乏事实基础和法律基础，判决驳回丁某的诉讼请求。 丁某不服向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理后认为，本案的相关服务市场应包括“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话服务市场；联通北京分公司的企业性质不属于公用企业，亦不属于依法具有独占地位的经营者；在2008年至2014年12月期间的北京市地域范围内，联通北京分公司在由“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话构成的通信服务市场上不具有市场支配地位；联通北京分公司的被诉行为不构成拒绝交易行为，也不构成搭售或附条件交易行为。北京市高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。 【法官评析】 一相关商品或服务市场的界定 《中华人民共和国反垄断法》(简称反垄断法)第十二条第二款规定，本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。  相关商品或服务市场，是根据商品或服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品或服务所构成的市场。相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品或服务的地理区域，这些区域表现出较强的竞争关系，构成经营者进行竞争的地域范围。相关市场范围的大小，主要取决于商品或服务的可替代程度。界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。 在滥用市场支配地位案件中，主张他人滥用市场支配地位的当事人应当对相关市场的界定承担举证责任，法院根据案件证据对当事人所主张的相关市场是否合理作出判断。本案中，丁某主张相关市场为“小灵通”电话服务市场，联通北京分公司辩称相关市场包括“小灵通”电话服务、移动电话服务、固定电话服务及网络电话服务市场。 在2008年至2014年12月的北京市范围内考察，与移动电话、固定电话、网络电话相比较，“小灵通”电话的优势包括：资费低，其资费标准低于移动电话，与固定电话的资费标准相近；辐射低，其电磁波辐射较小，对人体可能造成的辐射危害较小。“小灵通”电话亦存在明显劣势：覆盖差，其基站的覆盖范围有限，通信基站与终端之间的距离较短；信号不稳定，在高速移动的状态下信号切换频繁时易断线；地域受限，无法全国漫游，只能在某一省市的固定范围内使用。与“小灵通”相比，固定电话的资费相当，通话质量稳定，但使用方式受限于电话安装的固定地点；移动电话的通话质量稳定，使用方式灵活，但资费较高；网络电话的资费更低，但通话质量受限于网络情况，使用方式受限于网络终端设备。 判断移动电话、固定电话、网络电话等通信服务是否应当纳入本案相关市场范围，关键在于本案被诉垄断行为发生时，移动电话、固定电话、网络电话等通信方式是否对“小灵通”电话服务这一通信方式构成紧密替代，并对“小灵通”电话服务的经营者形成有效的竞争约束。 在需求替代方面，在通信服务市场上，通信服务需求者最为关心的是通信服务的功能和价格，而非实现通信服务的工具和物理方式。在功能方面，“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话均具有语音通话功能，这也是通信服务需求者对通信服务的主要需求功能。此外，“小灵通”与移动电话均具有短信收发功能，“小灵通”与移动电话、固定电话均具有来电显示、呼叫转移等辅助功能。在假定垄断者一定程度地降低“小灵通”通信服务的质量，使得“小灵通”的传送信号不稳定时，相当数量的用户会转而使用移动电话、固定电话等通信方式作为替代，需要同时使用短信功能的用户会转而使用移动电话、网络电话等通信方式作为替代。在价格方面，在假定垄断者小幅度提高“小灵通”资费标准的情况下，对价格较为敏感的用户可能转而使用资费较低的固定电话、网络电话，对通话质量较为敏感的用户可能转而选择通话清晰、使用方便的移动电话。在2008年至2014年12月，北京市地域范围内的“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话均已蓬勃发展并形成较大规模，四种通信服务方式在服务内容、功能用途等方面高度重叠，用户可以根据通信服务质量和价格在“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话等通信服务方式之间作灵活选择。因此，移动电话、固定电话、网络电话服务与“小灵通”电话服务之间具有较强的可替代性。 在供给替代方面，除已经获颁电信业务运营许可证，在市场上开展“小灵通”、移动电话、固定电话服务的中国联通、中国移动、中国电信、中国铁通等电信服务商，以及经审查批准经营网络电话等增值电信业务的服务商外，其他经营主体难以进入电信服务市场提供电信服务，也不能对市场内的现有经营者形成有力的竞争约束。 综合上述分析，北京市高级人民法院认为，本案的相关服务市场应包括“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话服务市场。 二联通北京分公司是否属于公用企业、是否占有市场支配地位 反垄断法第十七条第二款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。” 一般而言，公用企业是指为具有公共用途的生产生活需要提供产品或服务的经营者，如供水、供电、供热、供气、邮政企业等。公用企业所在的市场通常是自然垄断市场，所涉经营者的市场支配地位往往是由行业固有性质决定或者依法确立的。在2008年至2014年12月，北京市地域范围内由“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话构成的通信服务市场上，已经存在移动、电信、联通、铁通等电信服务运营商，多家市场主体在同一市场内已经展开直接竞争，这一有效竞争的市场格局不同于自然垄断市场，在该市场上运营的相关企业亦不同于天然享有垄断地位的公用企业。因此，联通北京分公司的企业性质不属于公用企业，亦不属于依法具有独占地位的经营者。  在联通北京分公司不属于公用企业，也不属于依法具有独占地位的经营者的情况下，丁某应当对联通北京分公司在相关市场内具有支配地位承担举证责任。丁某在本案中提交的证据集中在“小灵通”信号状况、“小灵通”业务终止公告、名下“小灵通”号码及交费凭证方面，并未提交证明联通北京分公司具有市场支配地位的相关证据。由联通北京分公司提交的证据可知，在2008年至2014年12月的北京市地域范围内，联通北京分公司在由“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话构成的通信服务市场上并未占据超过二分之一的市场份额。联通北京分公司作为该市场上的经营者之一，其控制通信服务价格、数量或其他交易条件的能力较弱。从其他经营者对被诉垄断行为人在交易上的依赖程度来看，通信服务需求者可以轻易地选择与其他企业进行交易，对联通北京分公司的依赖性较弱。因此，在2008年至2014年12月的北京市地域范围内，联通北京分公司在由“小灵通”、移动电话、固定电话、网络电话构成的通信服务市场不具有市场支配地位。 三被诉行为是否构成滥用市场支配地位所指情形 本案中，丁某主张联通北京分公司提供的“小灵通”电话服务的通信质量下降和联通北京分公司拒绝以“小灵通”资费套餐价格提供转网后的通信服务的行为构成拒绝交易行为；主张联通北京分公司提供的“小灵通”转网套餐价格高于原“小灵通”资费套餐的行为构成搭售或附条件交易行为。 拒绝交易，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。拒绝交易行为的主体要件是指行为人在相关市场上应具有支配地位。拒绝交易行为的客体要件是指被拒绝交易的商品或服务对交易相对人而言具有必不可少性。拒绝交易行为的效果要件是指拒绝交易行为会产生排除或限制竞争的效果。 本案中，丁某作为购买“小灵通”电话服务的消费者，其不仅与联通北京分公司之间并不存在市场竞争关系或潜在的市场竞争关系，而且还属于联通北京分公司需要争取的市场服务用户。联通北京分公司对“小灵通”电话服务的终止运营，并非针对丁某这一特定的交易相对人，而是指向已经购买“小灵通”电话服务的消费者整体，这与典型的拒绝交易行为具有显著差异。在联通北京分公司终止“小灵通”电话服务的情况下，消费者仍可以选择移动电话、固定电话、网络电话等通信服务，其选择和转换并不存在显著的经济和技术障碍。工业和信息化部《关于1900－1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》对清频退网提出了明确要求，联通北京分公司终止“小灵通”电话服务是根据国家电信产业政策调整的要求而实施的，具有客观合理的抗辩理由。在“小灵通”电话服务终止前，联通北京分公司向消费者明确告知了终止服务时间、转网方案和资费标准，联通北京分公司提供相关资费套餐的目的不仅不是拒绝对原“小灵通”用户进行交易，反而是要争取上述用户继续维持与该公司的业务关系。 因此，联通北京分公司对“小灵通”电话服务的终止及转网行为与谋求垄断利润无关，既不具有排除或限制竞争的故意，也不会产生排除或限制竞争的效果，不构成反垄断法第十七条第一款第(三)项所指的拒绝交易行为。在结清已发生费用后，丁某享有解除相关电信服务的权利，如果丁某认为“小灵通”电话服务通信质量的下降已严重影响其通信需求，其可以选择其他通信服务方式，联通北京分公司对此并无限制和制约。因此，丁某关于联通北京分公司提供的“小灵通”电话服务通信质量下降，构成反垄断法第十七条第一款第(三)项所指的拒绝交易行为的主张不能成立。 搭售或附条件交易，是指经营者利用其市场支配地位，违背交易相对方的意愿，在提供产品或服务时强行搭配销售其他产品或服务，或者附加明显不合理的交易条件。 本案中，联通北京分公司在相关市场上并不具有市场支配地位。联通北京分公司针对“小灵通”用户提供的转网服务系针对消费者个人的通信服务，不论消费者选择何种转网套餐，其购买的转网后的通信服务仅为一个通信服务产品，并不存在性质上和交易习惯上相互独立的两个或两个以上独立的通信服务产品，即不存在搭售产品和被搭售产品，因此，联通北京分公司销售“小灵通”转网套餐的行为并不构成搭售行为。 联通北京分公司通过短信通知、业务公告等方式明确向“小灵通”用户告知了业务终止及转网事宜，并提供了多种“小灵通”转2G、3G网络的资费套餐，用户既可以选择将“小灵通”转网升级至联通北京分公司提供的套餐，也可以选择终止“小灵通”电话服务，联通北京分公司并未限制用户在此事项上的选择权，也未附加不合理的交易条件。丁某并未提交证据证明联通北京分公司的相关行为对同一市场内的其他竞争者产生了限制或排除竞争的后果，或对消费者的利益已经造成或将会造成损害。因此，联通北京分公司销售“小灵通”转网套餐的行为并不构成没有正当理由在交易时附加其他不合理交易条件的行为。 综上，联通北京分公司的相关行为并不构成反垄断法第十七条第一款第(三)项和第(五)项所指的拒绝交易行为及搭售或附条件交易行为，其诉讼请求不应得到支持。 【作者简介】    俞惠斌，北京大学法学博士，北京市高级人民法院法官。    扫描二维码可购买图书 

【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（二十三）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！   主    编      杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍  黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 进口假冒商品行为的司法认定和法律责任承担——勃贝雷公司诉北京尚品百姿电子商务有限公司、北京捷航盛达商贸发展有限公司、上海耀煜电子科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案 【案件基本信息】 二审案号(2017)京73民终2002号一审案号(2015)朝民(知)初字第65652号案由侵犯商标权及不正当竞争纠纷二审合议庭审判长：袁伟　审判员：王东审判员：陈勇法官助理张天浩法官助理杨培培书记员李晓帆当事人上诉人(原审原告)：勃贝雷有限公司(BURBERRYLIMITED)上诉人(原审被告)：北京尚品百姿电子商务有限公司被上诉人(原审被告)：上海耀煜电子科技有限公司被上诉人(原审被告)：北京捷航盛达商贸发展有限公司二审裁判日期2018年3月9日  扫描二维码查看判决书  【裁判要旨】 进口侵犯注册商标专用权商品的行为，是为销售做准备的行为，属于商品流通环节，应当按照商标法关于销售侵犯注册商标专用权产品的规定来处理；对其是否应承担赔偿责任，应当以进口商进口的侵权产品是否有合法来源、其是否知道或者应当知道该产品属于侵权产品来进行判断。进口侵犯注册商标专用权的商品未进入国内流通领域即被海关罚没，未对商标权人造成实际损害，进口商不应承担赔偿经济损失的法律责任。 【案情介绍】 原告勃贝雷有限公司是BURBERRY等注册商标的专用权人。尚品百姿公司在其经营的尚品网中设有BURBERRY专栏，并大量展示、销售带有BURBERRY等商标标识的商品。经勃贝雷公司公证取证，尚品百姿公司网站中销售了假冒BURBERRY商标的商品。2013年12月，北京海关查获了三批次、总货值高达589万余元带有BURBERRY等商标标识的进口假冒商品，实际收货人均为尚品百姿公司。该商品未进入国内流通领域即被海关罚没。捷航盛达公司、耀煜公司分别系该批进口假冒商品的进口代理公司及垫资方。勃贝雷公司认为尚品百姿公司、捷航盛达公司、耀煜公司构成侵犯注册商标专用权行为，并起诉至法院请求判令三被告停止侵权，尚品百姿公司赔偿450万元，捷航盛达公司、耀煜公司就其中的300万元承担连带责任，等等。 【裁判结果】 法院生效判决认为：勃贝雷公司依法享有BURBERRY等注册商标专用权。尚品百姿公司在其经营的尚品网中设有BURBERRY专栏，并大量展示、销售带有BURBERRY等商标标识的商品。经公证取证，尚品百姿公司在尚品网中销售过假冒BURBERRY商标的商品，且2013年12月北京海关查扣了三批次货值达589万余元的实际收货人为尚品百姿公司的假冒注册商标产品，对此法院有理由怀疑尚品百姿公司销售的大量BURBERRY品牌商品中存在假冒商品。经询，尚品百姿公司未提供证据证明其网站销售均为正品，且勃贝雷公司否认尚品百姿公司所述货物来源的多家境外公司为勃贝雷公司授权的供应商或销售商，故法院认定尚品百姿公司网站销售的BURBERRY品牌商品中含有假冒商标的产品存在。尚品百姿公司销售假冒BURBERRY商标的产品，构成商标侵权；同时其在网站中展示使用BURBERRY商标的行为，系商标性使用，亦构成侵权。 关于进口侵权产品一节，法院认为虽然海关查扣罚没使得该侵权产品未进入流通领域，但进口行为应被认定为即将实施销售侵权商品的行为，进口的目的在于将侵权产品投入网站销售。尚品百姿公司作为奢侈品购物网站经营者，应对商品真伪及来源负有更高注意义务，BURBERRY作为世界知名品牌，其在进口时应更加严格注意。但尚品百姿公司对于出货港与协议约定不符未提出异议，进口前未要求出具授权文件，以明显不合理的低价进口涉案产品，未对产品进行任何验货检查等。综合上述行为，法院认定尚品百姿公司应当知道其进口商品系侵权商品但仍实施了进口行为，故应承担赔偿责任。 耀煜公司、捷航盛达公司均实际参与到进口涉案侵权产品过程，法律地位与尚品百姿公司相同。耀煜公司在进口两批次侵权商品过程中共同实施侵权行为，应就此承担共同侵权的法律责任。捷航盛达公司知道或应当知道进口商品系侵权产品，存在主观过错，亦应承担连带责任。 因无证据证明勃贝雷公司的实际损失和尚品百姿公司的侵权获利，法院综合考虑商标知名度、侵权行为性质、持续时间、范围、过错程度等因素酌情判定。耀煜公司、捷航盛达公司应就海关查扣两批次侵权产品范围内，承担连带赔偿责任。但由于涉案进口货物已被全部罚没，未进入国内商品流通领域，亦未对勃贝雷公司造成实际经济损失，因此，该三家公司就此部分可以免除赔偿责任。最终，法院判定尚品百姿公司应就其在网站中使用BURBERRY商标、销售假冒BURBERRY商标商品的侵权行为，向商标权人勃贝雷公司赔偿140万元。  【法官评析】 一进口假冒注册商标专用权商品的行为定性 01争议观点 “进口”侵犯他人注册商标专用权的商品，是否构成商标法意义上的侵权行为，我国商标法中没有明确规定，而实践中对此也有不同认知。第一种观点认为，《中华人民共和国商标法(2013年)》(以下简称《商标法(2013年)》)第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为中没有“进口”行为，根据法无明文规定不禁止的原则，单纯的“进口”行为不能被定义为侵犯注册商标专用权的行为。第二种观点认为，商标法虽然未明确规定“进口”是侵犯注册商标专用权的行为，但《商标法(2013年)》第五十七条第(七)项有兜底条款，对于进口侵权产品的行为应当适用该项来规制。第三种观点认为，“进口”行为使得侵权产品获得了在国内流通的物质基础，该行为后果与在生产中未经许可使用他人注册商标、生产侵犯他人注册商标专用权产品的行为后果一致，因此应当视同为生产商的使用行为，适用《商标法(2013年)》第五十七条第(一)项的规定。第四种观点认为，“进口”是为销售做准备的行为，属于商品流通环节，是否构成商标侵权，应当适用《商标法(2013年)》第五十七条第(三)项关于销售侵犯注册商标专用权的商品的规定来认定。  02对前两种观点的驳斥 笔者认为，对于从外国进口涉嫌侵犯他人注册商标专用权的商品的行为究竟属于何种性质，还是应当在商标法的法律规定框架内予以考量。《商标法(2013年)》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的；……(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。其中，第五十七条第(七)项的规定是一项兜底条款，意在规制第五十七条第(一)至第(六)项规定之外的其他侵犯注册商标专用权行为。在可以适用第(一)至第(六)项对相关行为进行规制的情形下，不应再适用商标法第五十七条第(七)项的兜底规定。而且，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(2002年)》规定，下列行为属于《中华人民共和国商标法(2001年)》第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。通常认为，上述司法解释中规定的三种行为亦系《商标法(2013年)》第五十七条第(七)项兜底条款中所应涵盖的行为。在司法解释已经有较为固定的外延范围情况下，司法实践中亦不应任意扩大解释，将“兜底”条款无限地的扩大。因此，笔者认为，对于“进口”侵犯他人注册商标专用权商品的行为的考察，还是应当回归到《商标法(2013年)》第五十七条第(一)项及第(三)项来。 至于认为“进口”属于法无明文规定不禁止的意见，笔者认为，进口商进口产品的目的绝不仅仅在于自己持有、使用或者消费，而应当是为其销售做准备。虽然商标法中未明确写明“进口”侵犯他人注册商标专用权的商品构成侵权，但《知识产权保护海关条例》中规定，国家禁止侵犯知识产权的产品进出口。本案中，北京海关也依照相关法律法规的规定，认定尚品百姿公司进口假冒商品的行为违法，并对其处以罚没侵权产品、罚款等行政处罚措施。如果在商标民事案件中，仅机械依据《商标法(2013年)》中无明文规定“进口”行为即认定不构成侵权，显然与事实不符，与海关的行政处罚也存在冲突。该意见对于法律适用显得过于机械。 03对进口假冒商品行为的法律定性 《商标法(2013年)》第五十七条第(一)项规定的是未经商标权人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，商标法第五十七条第(三)项规定的是行为人并未在商品上直接使用商标权人的注册商标，而是销售了已经侵犯他人注册商标专用权的商品。因此，问题的核心就在于，从外国进口涉嫌侵犯他人注册商标专用权的商品的行为究竟属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，还是属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。 对此，笔者认为，《商标法(2013年)》第五十七条第(一)项规定的“使用与其注册商标相同的商标的”行为，应理解为商标法意义上的使用。《商标法(2013年)》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。而本案中，尚品百姿公司从国外进口商品的行为，既未涉及将涉案商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上的行为，亦未涉及将涉案商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动的行为。因此，单独的进口行为不属于商标法意义上的使用。尽管有观点认为由于在商品进口行为中境内缺乏“生产”环节，故进口销售商使得侵权商品在商标注册国市场初始流通，充当了生产商和销售商两个角色，亦构成在我国境内首先“使用”该侵权商标的主体。但是笔者认为，商标法意义上的商标使用行为并非以是否生产商品为判断标准，而是应当依据《商标法(2013年)》第四十八条的规定，考察行为人是否实施了将商品与商标相结合的行为，起到标示商品来源的作用。只有在该行为人的行为是将商品与商标相结合，起到了标示商品来源作用的情况下，才能认定该行为是商标法意义上的使用行为。此外，从全球经济一体化的趋势来看，各国之间的国际贸易非常普遍，如果仅从进口行为使得某侵权产品在某个国家范围内从无到有的角度来看，就认定进口商应当承担生产商的责任，则明显与全球经济一体化的趋势相悖，且与事实亦不相符。本案中，尚品百姿公司进口涉案商品时，涉案商品上已经附着了被控侵权商标，其并未实施将商品与商标相结合的行为，故不构成商标法意义上的使用行为，亦不应当适用《商标法(2013年)》第五十七条第(一)项进行规制。 与此同时，进口行为是为销售做准备的行为，是商品流通环节的行为。在没有证据证明所进口商品并非为销售目的的情况下，该进口行为可视为销售行为中的一环。虽然因海关的查扣罚没使得该进口侵权产品未实际进入流通领域，但根据《商标法(2013年)》第六十五条的规定，该进口行为亦可被认定为即将实施销售侵犯注册商标权商品的行为。结合本案，尚品百姿公司进口侵权产品的目的在于将其投入其旗下网站进行销售，故应当依据《商标法(2013年)》第五十七条第(三)项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为来进行判断。 二进口假冒注册商标专用权的商品被海关罚没，进口商是否应当向商标权人承担赔偿损失的法律责任 上一节已经分析，进口假冒注册商标专用权商品的行为应当按照《商标法(2013年)》第五十七条第(三)项关于销售行为的规定来认定，那么进口商应当如何承担法律责任呢？在本案审理过程中，有一种观点认为，尚品百姿公司在进口涉案产品的过程中应当知道该批货物属于侵权产品，但其仍然实施了进口行为，不符合《商标法(2013年)》第六十四条第二款规定的情形，不能援引此条免除赔偿责任。但由于涉案进口货物已经全部被海关罚没，未进入国内商品流通领域，亦未对勃贝雷公司造成实际经济损失，因此，尚品百姿公司对此不承担赔偿责任。另一种观点认为，进口侵权货物虽未进入国内流通领域，亦存在明显预期利润或可期待利益，被控侵权商品进入中国领域内就落入注册商标的保护范围，在接受海关检查时已对勃贝雷公司的注册商标及承载的商誉造成了严重的损害，故尚品百姿公司仍应承担赔偿责任。 笔者认为，《商标法(2013年)》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，亦应当依照上述规定考察尚品百姿公司作为进口商，是否知道或者应当知道其进口的商品为侵权产品，是否能够证明合法取得并说明提供者。尚品百姿公司作为奢侈品购物网站经营者，应对商品真伪及来源负有更高注意义务，BURBERRY作为世界知名品牌，其在进口时应更加严格注意。但尚品百姿公司进口的产品在做工、包装等方面存在明显瑕疵，其对于出货港、授权文件、进货价格等与正常情况明显不符的环节，显然未尽到合理的注意义务，综合上述行为法院认定，尚品百姿公司应当知道系侵权商品但仍实施了进口行为。并且，经法院多次询问，尚品百姿公司始终未能提供进口产品的真正来源。因此，按照《商标法(2013年)》第六十四条第二款的规定，尚品百姿公司作为销售商不能免除赔偿责任。 与此同时，商标法对于商标侵权行为的赔偿责任确定，以弥补权利人的损失为原则，即“填平原则”。在商标权利人未因商标侵权行为受到经济损失的情况下，侵权人不应承担赔偿责任。可期待的利益并非实际发生的获利，亦不属于权利人的损失。本案的涉案进口产品在海关被扣押，并被认定为侵权产品而被处理。因此，该批涉案进口产品并未进入国内市场流通，未在市场流通则不会发生商品的交易行为，不会向国内的消费者群体公开。故勃贝雷公司对其所享有的涉案注册商标专用权并未因尚品百姿公司的进口行为而受到损害，无损害则无赔偿责任。因此，法院最终判定，尚品百姿公司就其进口侵权商品但被海关罚没的行为，无须向商标权人勃贝雷公司承担赔偿责任。耀煜公司、捷航盛达公司应就海关查扣两批次侵权产品范围内与尚品百姿公司承担连带赔偿责任，但也是基于上述相同理由，可以免除赔偿责任。 本案的典型意义在于，在商标法对于“进口”侵犯他人注册商标专用权商品的行为没有明文规定的情况下，对该种行为是否构成商标侵权，如果构成侵权应当如何规制，进行了合理探索，是对我国现行法律制度的有益补充，对于在后案件的处理有一定的参考价值。 【作者简介】   巫霁 ，北京市朝阳区人民法院知识产权庭法官。    扫描二维码可购买图书 

【优秀案例】2019年度优秀知识产权案例推送（二十二）(2020) 《中国知识产权审判年度典型案例评析（2019年卷）》由北京知识产权司法保护研究会编著，本书汇集了全国法院推荐的46件最新知识产权典型案例，聚焦知识产权热点疑难问题。 涵括专利、商标、著作权、不正当竞争、植物新品种等案件。由主审法官撰写法官评析，展现审判思路，剖析法律依据，高度提炼案情和裁判要旨，突出争议焦点。 为满足广大读者需求，北京知识产权司法保护研究会将精选本书中典型案例定期微信推送，敬请期待！  主    编     杨柏勇    北京高院审判委员会专职委员、知识产权庭庭长 编委会成员 林广海    李    剑    杨柏勇    陈锦川    宋    健    刘军华    陈惠珍  黄从珍    王晓明    徐    翠    于军波    王亦非    谢甄珂    江    波 网站经营的信息数据可适用反不正当竞争法保护——韩华快讯网络传媒有限公司诉五八信息技术有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案 【案件基本信息】 再审案号(2018)京民申2624号二审案号(2017)京73民终2102号一审案号(2017)京0108民初4758号案由侵犯著作权及不正当竞争纠纷再审合议庭审判长：孔庆兵审判员：亓蕾审判员：吴斌书记员何雅当事人再审申请人(一审被告、二审上诉人)：北京五八信息技术有限公司被申请人(一审原告、二审被上诉人)：青岛韩华快讯网络传媒有限公司再审裁判日期2018年12月14日  扫描二维码查看判决书  【裁判要旨】 UGC经营模式的网站通常不能基于用户协议享有用户上传文字、图片等内容的著作权，但网站可以使用用户上传的上述内容，由此形成了网站经营中的数据信息利益。未经许可使用网站经营的数据信息的行为，若违背了诚实信用和公认的商业道德，具有不正当性，客观上导致合法经营的合法权益受到损害，则可以认定违反了反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争行为，从而应当承担相应的民事责任。 【案情介绍】 青岛韩华快讯网络传媒有限公司(简称韩华公司)是“奋斗在韩国、奋韩网”网站(网址www.icnkr.com)的经营者，该网站向用户提供包括韩国租房、住房、留学、旅游、招聘、韩语学习等分类综合信息。北京五八信息技术有限公司(简称五八公司)是58同城网站(网址www.58.com)的经营者，该网站主营业务为向用户提供招聘、房产等分类信息。58同城韩国站于2013年成立，由五八公司运营。2017年1月5日，韩华公司发现58同城韩国站对奋韩网中用户发布的帖子进行了使用，具体情形是：奋韩网用户发布了175个房源帖子，帖子的信息内容包括两部分，一是对房源进行的介绍，包括房屋地段、交通状况、房屋类型、房屋布局、其他介绍、房屋租金、联系方式等信息；二是房源图片，图片中有奋斗在韩国的水印。58同城韩国站中可以找到对应信息，前述公证书对此亦进行了保全，58同城韩国站中显示的内容包含租金、房屋概况、联系方式等房源信息和房源图片。经过比对，58同城韩国站中使用的房源图片带有“奋斗在韩国”水印的共计31张。五八公司主张其系信息存储空间服务，上述内容均由网友上传，但拒绝提供网友上传的后台信息。韩华公司向北京市海淀区法院提起诉讼，主张依据用户协议享有文字和图片的著作权或独占使用权，判令五八公司公开声明消除影响并赔偿经济损失及合理支出共计1000万元。 【裁判结果】 一审法院经审理后认为：奋韩网与58同城韩国站均属于发布网络分类信息的市场主体，二者在经营模式、交易对象上相同，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》(简称反不正当竞争法)所调整的竞争关系。五八公司的行为违背了诚实信用和公认的商业道德，具有不正当性，客观上导致合法经营的合法权益受到损害，违反了反不正当竞争法第二条的规定。韩华公司未提交涉案图片、文字作品的底稿或相关证据证明其创作者即为发帖人，亦未提交证据证明涉案作品系由其主持，代表其公司意志创作，在涉案作品原始权利人不明确的情况下，仅凭其网站注册协议中的约定无法据此认定韩华公司享有其网站中涉案图片、文字作品的著作权。一审法院判决五八公司刊登声明消除影响，赔偿经济损失600万元和合理支出1万元。五八公司不服，向北京知识产权法院提起上诉。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。五八公司不服，向北京市高级人民法院提起再审申请。北京市高级人民法院裁定：驳回再审申请。 【法官评析】 本案涉及奋韩网的经营信息数据能否得到保护的问题，具体问题有：1.奋韩网经营的信息数据能否受到著作权法的保护；2.奋韩网经营的信息数据能否受到反不正当竞争法的保护。 一奋韩网经营的信息数据能否受到著作权法的保护 网络用户生成内容的UGC经营模式是目前常见的互联网经营模式。网站经营者为用户提供信息发布的空间，网络用户系信息的原始生成者、上传者和发布者，网站经营者对网络用户发布的信息进行汇集、分类或者编辑等。注册为网站用户时，通常网站会提供用户协议，用户同意该协议方能获得注册。用户协议中往往包含对用户上传的文字、图片等内容相关著作权归属的约定。由此产生的问题是，网站是否可以基于用户协议享有用户上传文字、图片等内容的著作权。 01用户协议对用户上传内容著作权归属判断的影响 本案中，奋韩网的用户协议中包含如下内容，“5.发布在本网站的所有内容，包括文字、图片等，视为著作权归奋韩网所有，或独占许可奋韩网使用，在本网站发布内容时视为同意本条款，如注册时不同意本条款，应立即退出，并注销用户信息”。诸多网站用户协议中均有类似内容。通常认为，用户协议或者用户协议中的上述条款不能成为著作权归属于网站的依据。主要理由如下： 第一，用户协议是网站提供的格式合同。根据合同法第三十九条第一款的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。对于网站提供的用户协议，如果用户不同意改协议通常不能注册为网站会员，而用户协议中对上述类似的著作权归属条款通常也不会作出注意提示，且大多数网络用户的浏览习惯会省略阅读用户协议内容而直接点击同意后快速获得注册。 第二，网站享有著作权的格式条款属于排除对方主要权利的条款。合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。网站提供的用户协议中涉及著作权归属网站的格式条款，基本上可以认定为属于排除网络用户主要权利的条款，效力上可以被认定为无效。 第三，用户协议中并未明确约定网站可以行使的权利。退一步来讲，即使上述条款有效，根据著作权法第二十七条的规定，著作权许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。用户协议中仅笼统约定为著作权或者独占使用权，未明确约定网络用户转让或者授权的权利，即转让或授权的权项、权利范围是不清晰的，鉴于此，网站不能以用户协议或协议中的相关条款来行使全部著作权或独占专有权。 02网站经营者是否对信息数据享有汇编作品的著作权 著作权法第十四条规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。但该规定适用于网站经营的信息数据保护，在功能上其实有较大限制。企业经营的数据集合作为汇编作品纳入著作权保护，也存在保护利益内在体系上的非对应性。汇编作品保护的是对内容选择或者编排体现出的独创性。但对于信息发布类的信息数据，网站对用户信息数据的整理、分类、集合多是运用计算机算法形成，基于大数据本身的特点，很难形成有独创性的选择和编排。此外，著作权保护网站经营的信息数据，不能有效阻止数据信息被复制使用，因为著作权保护的是独创性，而不是数据内容本身，侵权人可以放弃对于“独创性”的掠夺而直接回到使用数据本身。此外，保护独创性还要让位合理使用，包括通过还原工具来获得原始数据的行为。因此，汇编作品的著作权难以对网站经营的数据信息进行自洽而给力的保护。 二奋韩网经营的信息数据能否受到反不正当竞争法的保护 目前，反不正当竞争法第二条可以对网站经营的信息数据提供相应的保护路径。最高人民法院在(2009)民申字第1065号民事裁定中提出了反不正当竞争法第二条适用要件，即一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。 本案中，奋韩网中的经营信息数据属于韩华公司的经营权益，该数据系韩华公司通过长期经营，吸引了大批留韩学生在其网站注册和发布的，通过这些信息发布能够有效地形成一定的生活服务圈，应当受到法律保护。五八公司采集他人的网站特定信息后以用户名义发帖，严重损害了韩华公司的合法权益。 第一，关于竞争关系的判定。互联网时代，多元经营已经成为网络经营主体的发展趋势。竞争关系的判定，不应局限于某一网站的功能或模块设置等固化的要素，而应当从其交易对象、具体实施的经营行为等进行判断。本案中，奋韩网与58同城韩国站均属于发布网络分类信息的市场主体，二者在经营模式、交易对象上相同，构成反不正当竞争法所调整的竞争关系。 第二，关于实际损害的判定。因竞争者的不正当竞争行为客观上导致合法经营的合法权益受到损害，该损害不一定以实质上的经济损失为成立要件，还应当包括预期利益的损害、合法市场份额的破坏、消费者信任度的下降等损害。本案中，从涉案两家网站经营内容和模式来看，吸引更多的租房者和出租者在其网站发布或获取房屋信息是其重要的经营手段，影响网站的影响力和经营者的盈利。五八公司将韩华公司网站上图片、文字直接发布在自己网站中的行为，不仅可以不劳而获地挤占奋韩网在租房市场上的份额，进而影响到在韩留学生发布更多种类生活信息于五八网上，从衣食住行等各个方面截取奋韩网的流量，分流奋韩网的客户群，进而影响到奋韩网的网站生存问题。从另外一个方面来看，可能造成浏览相关信息的公众误认为二者之间存在某种合作关系，从而对奋韩网的预期利益和市场份额造成影响。尽管涉案帖子数量占双方信息量比例不大，但在一定程度上起到奋韩网的用户形成拉拢、吸引的作用，影响了韩华公司奋韩网的经营利益，构成了实际损害。 第三，关于行为不正当的判定。诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最为基本的行为准则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的，需要根据特定商业领域、商业模式等个案情形具体确定。在涉及网络不正当竞争纠纷中，公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。在对公认的商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，且应当符合反不正当竞争法的立法目的。本案被诉相关的公认的商业道德可以概括为：在依靠信息量和用户量竞争的行业领域，不得以不正当手段复制、抄袭同业竞争者的信息来增加自身信息量，或利用同业竞争者的信息来吸引用户，谋取竞争优势和经营利益。 理由在于： 一是，关于经营模式。58同城韩国站和奋韩网与本案相关的服务均属于免费为租房者和出租者提供信息的服务，从经营内容和模式来看，吸引更多的租房者和出租者在其网站获取或发布房屋信息是其重要的经营手段，直接或间接影响其经营利益和竞争利益，故双方竞争的关键在于用户量和信息量。在网站提供的服务质量和便利性基本相同或相近的情况下，信息量和用户量是互为增长、互相促进的关系，即信息量越大，则吸引用户越多，同时信息量也会更多，平台越大、影响越大、竞争优势越大、间接盈利越多。信息量优势是经营者重要的竞争优势，用户发布的信息是经营者重要的经营利益。 二是，关于反不正当竞争法意义上的经营利益。网站引导用户通过一定的程序、模型和形式对外发布信息，网站对此提供了服务、平台和保障，该网站应当享有基于此而形成的商业权益。而且这种商业权益在一定情况下在竞争者间是此增彼减的关系，故网站均强调和凸显信息来源的标签，如奋韩网和58同城韩国站都会在其网站发布的图片插入自己的水印，以标识和保护相关利益。  本案中，五八公司将韩华公司的网站信息复制发布在自己网站，不当利用了竞争者的竞争利益，增加了自身的信息量，吸引访问量、扩大影响力，在一定程度上对奋韩网的现有用户形成拉拢、吸引的后果，进而可能对此后韩华公司奋韩网的经营利益造成影响，其行为有违该领域的商业道德。如不禁止，还将造成互相抄袭、复制的恶性竞争后果，不利于各经营主体提高其服务品质，不利于维护良性竞争秩序，不利于用户发布和获取相关信息便利性的长远利益。 综上所述，五八公司的被诉行为构成了反不正当竞争法第二条规制的行为。韩华公司在其网站上经营的信息数据通过反不正当竞争法获得了保护。 【作者简介】   亓蕾，中国政法大学民商法学博士，现任北京市高级人民法院知识产权庭法官。先后在北京市东城区人民法院知识产权庭、北京市高级人民法院知识产权庭任职。曾审理过首件淘宝网作为平台服务商被诉侵犯著作权案、琼瑶诉于正侵害著作权案、功夫熊猫不正当竞争案、谷歌诉北京爱思美不正当竞争案等具有重大影响力的案件。负责起草或参与起草制定了北京市高级人民法院《关于综艺节目著作权相关问题的解答》、《涉网络知识产权案件的审理指南》、《侵害著作权案件的审理指南》等规范文件。    扫描二维码可购买图书