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研究会动态
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【腾讯集团乔晶】数字经济领域反不正当竞争案件分享 8月31日，我会举办了“数字经济领域的反不正当竞争及反垄断保护实务分享”会员沙龙活动，线上线下20余家会员单位会员参加了此次活动。活动邀请了单位会员代表腾讯集团资深专家法律顾问乔晶，围绕数字经济领域反不正当竞争案件分享展开，此次分享主要从涉底层系统干扰、妨碍类不正当竞争行为，涉第三方软件干扰、妨碍类不正当竞争行为（黑灰产），涉数据类不正当竞争行为以及其他不正当竞争行为等四种类型不正当竞争行为展开。一、涉底层系统干扰、妨碍类不正当竞争行为涉底层系统干扰、妨碍类不正当竞争行为，是通过底层技术优势对系统上运行的软件进行干扰妨碍的不正当竞争行为。例如一些手机厂商为了将用户导流到自己的软件分发平台上，会想尽一切办法来干扰和阻碍来源于其他渠道的应用软件在其手机操作系统上的下载和安装，如通过虚假、误导的风险提示，或者要求用户反复确认甚至要求用户手动输入身份验证信息等方式，对APP的下载、安装进行恶意拦截，进而将用户导流到自己的应用分发平台上。 目前已有法院判决认定，前述干扰用户正常下载、安装的情况属于一种妨碍破坏的行为，构成不正当竞争。二、涉第三方软件干扰、妨碍类不正当竞争行为（黑灰产）涉第三方软件干扰、妨碍类不正当竞争行为主要体现为两个平行软件之间互相干扰妨碍的行为，很多涉及黑灰产。如群控，刷单、刷量，会员账号租赁，干扰浏览器搜索联想词推荐，虚假直播—以录制视频仿冒真人直播，屏蔽青少年保护模式弹窗，仿冒平台验证码收发服务，破解平台会员广告设置，提供内容盗播平台搭建服务、加盟服务等行为，目前有很多判决已确认相关行为构成不正当竞争。三、涉数据类不正当竞争行为（一）涉数据类不正当竞争行为类型及相关案件从实务经验来看，目前涉数据类不正当竞争行为主要有三种：1.未经许可利用爬虫爬取、使用平台数据；2.第三方平台违反协议约定，违规、超范围使用通过API接口从开放平台获取的平台数据；3.通过其他技术手段绕过平台保护措施盗取、使用平台数据。 目前已有相关判决认定相关行为构成侵权。例如（2022）川知民终1939号案件涉及搜索引擎爬虫违反微信公众号平台的Robots协议爬取微信公众号数据进行使用的行为，被法院认定为构成不正当竞争。（2021）粤 0305 民初 22379 号案件涉及第三方产品绕过QQ空间技术保护措施获取QQ空间相关数据内容进行使用的行为，也被认定构成不正当竞争。（2022）津 0319 民初 11108 号案件涉及利用爬虫爬取腾讯新闻网站相关新闻内容进行后续使用，被认定构成不正当竞争。 从以上案件和近年来相关数据保护案件来看，目前司法对于平台上的数据，包括用户生成的数据，基本上都确认应给予保护，因为这些数据是平台核心的竞争资源，具有无形资产的属性。但涉及一些具体的问题还存在一些争议，以下是对于数据保护相关问题的一些思考和看法。 （二）对数据保护的一些思考和看法1.平台依法收集的数据，包括用户生成的数据，能够为平台带来现实的经济利益，是平台核心的竞争资源，具有无形财产的属性，目前司法实践主要通过反不正当竞争法进行保护。 2.平台公开数据应该与非公开数据受同等法律保护。目前业内对于“公开数据”的定义还不统一，但无论如何定义公开数据，公开数据都属于平台依法收集、处理、存储和管理的数据，平台应该对其享有权益；平台对于收集、处理所谓公开数据所付出的投入相比于非公开数据并没有差别；公开数据对于平台的商业价值与非公开数据并无差异，有时甚至更高；大量相关判决已确认对于平台公开数据给予保护。 3.平台单一用户数据应与数据集合受同等法律保护。对单一用户数据给予保护并不会影响用户对其个人信息权利的享有和处分，且“三重授权原则”并不区分单一数据、整体数据，无论单一数据还是整体数据，均是在平台上产生的数据，本质上没有差别，整体数据系由单一数据聚合而成。 4.非法获取行为应单独被评价，无需综合考虑后续的使用行为，更不应以“实质性替代使用”作为侵权的认定要件。 5.爬虫违反网站Robots协议爬取数据具有可责性，不应以Robots协议设置是否具有合理性为前提。从Robots协议的产生背景看，并未要求网站设置Robots协议要具有合理性；目前行业主流的搜索引擎爬虫普遍公开声明遵守网站Robots协议设置，属于行业惯例；搜索引擎爬虫违反网站Robots协议设置爬取网站数据，已有相关案例在司法实践中被认定为侵权；相比于搜索引擎爬虫，非搜索引擎爬虫违反网站Robots协议设置爬取网站数据的危害性更大，仅是单纯地将他人数据据为己有，更应被认定为侵权。 6.数据垄断应严格依法认定。数据垄断是指对数据来源的排他性占有和绝对性控制，例如某类数据的收集、处理渠道被个别平台控制，其他平台无法通过自身合法经营获取、处理同类数据。典型的如公共数据，仅能由有权机关进行收集。社交相关数据的收集渠道完全畅通，任何平台均可通过平台服务依法向用户直接收集，不具有垄断性质。对于收集渠道畅通的相关数据，应谨慎评估数据垄断。四、其他不正当竞争行为例如有些经营主体恶意违反第三方平台规则、对抗平台管理措施，损害平台生态，具有不当性。 在腾讯公司诉“种子视频”App违反微信平台管理规定进行诱导分享并不断对抗平台管理措施案中，法院认为“种子视频”App为了对抗微信平台的管理措施，采用不断地变换域名等技术手段持续地实施诱导分享行为，损害了微信平台生态系统的建设，也损害了用户的相关权益，认定构成不正当竞争。五、不支持互操作并不等于恶意不兼容根据反不正当竞争法第12条，“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。” 因此，“恶意不兼容”是指经营者出于打击竞争者的目的，恶意在软件中实施阻碍，导致互联网用户无法使用被实施不兼容的他方网络产品或服务的行为。恶意不兼容会导致软件之间无法同时正常运行，或者同时运行会经常性发生错误。实践中，国内外互联网平台不支持互操作的情况非常普遍。 不支持互操作不等于“恶意不兼容”，不等于不正当竞争。只有当经营者恶意对他人的网络产品或者服务实施不兼容，并且导致他人网络产品不能正常运行，才属于不正当竞争行为。事实上，目前行业内各大平台不支持互操作的情形非常普遍，这属于平台基于自身经营需求、平台定位自主决定的事项，属于行业惯例。 互操作在一定程度上是为了从其他平台获取免费流量，而经营者没有帮助竞争对手的义务，即便是具有垄断地位的经营者。在FTC vs Facebook垄断案件中，法院认为拒绝交易的核心原则是，垄断者有拒绝与其他公司交易的权利，其中包括拒绝与竞争对手合作的权利。企业原则上无义务与竞争对手进行交易。垄断者没有义务帮助竞争者，而且拒绝这样做通常是合法的，即使它的动机是“限制”新公司的进入或阻碍现有公司的发展。在iTunes反垄断调查案中，法院认为一家公司没有法律义务去帮助竞争对手，这包括了要保护产品的可互操作性，向竞争对手授权或共享信息等。 关于平台是否支持互操作以及如何互操作，实践中还需考虑诸多因素，如用户隐私、平台安全、知识产权保护、平台生态等。
发布时间：2023-09-08 16:16:21
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【中伦蒋蕙匡】涉及知识产权的反垄断合规问题——《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》解读 8月31日，我会举办了“数字经济领域的反不正当竞争及反垄断保护实务分享”会员沙龙活动，线上线下20余家会员单位会员参加了此次活动。活动邀请了中伦律师事务所合伙人蒋蕙匡，围绕《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》的修法背景、主要亮点、企业合规提示三方面展开分享。 一 、修法背景概览《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》的推出并不是完全从零起步。大体修法历程如下：2015年，原《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（《禁止滥用知识产权规定》）发布并施行；2020年10月，《禁止滥用知识产权规定》进行初次修订；2022年6月，市监总局在修正后《反垄断法》公布后，发布第二次修订稿征求意见；2023年6月29日，市监总局正式发布《禁止滥用知识产权规定》第二次修订版本；2023年8月1日，新《禁止滥用知识产权规定》正式施行。 修法背景的详细介绍从知识产权运用保护中的反垄断问题日益突出、衔接《反垄断法》和《专利法》的修改、知识产权领域反垄断执法和司法活动日趋活跃三个方面展开。 （一）知识产权运用保护中的反垄断问题日益突出 反垄断问题主要表现在市场活动和保护力度两方面。一方面，随着“市场主导”的知识产权运营体系建设的深入推进，创新主体的运营活动日益活跃，知识产权许可转让、质押融资、投资并购等运营方式日益多样，所涉及的反垄断合规问题日益突出；另一方面，随着“严大快同”的知识产权保护体系建设的深入推进，知识产权保护力度不断提高，而滥用知识产权的行为也不断出现。因此，在国家政策方面，《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》明确提出“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法。”换言之，规制知识产权滥用行为需要在民法规制、国际经济法规制之外进行反垄断规制。 （二）衔接《反垄断法》和《专利法》的修改 《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》的出台与两部法律关系密切，一部是2022年6月《中华人民共和国反垄断法》的出台，另外一部是《中华人民共和国专利法》，《中华人民共和国专利法》中新增的第二十条内容是建立滥用专利权反垄断规制的重要连接点。 （三）知识产权领域反垄断执法和司法活动日趋活跃 截至2023年8月，国内反垄断执法的231起公开案件中，超过24%的案件涉及ICT、电子、医药等知识产权密集行业。国内反垄断纠纷涉及知识产权的案件超过十数起，呈现显著上升趋势。 （四）知识产权反垄断基本监管制度已初步建立 《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》是知识产权领域反垄断法配套规则；2019年出台的《关于知识产权领域的反垄断指南》，为执法、司法实践就反垄断法在知识产权领域的适用，以及企业合规管理提供指引和参考；《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》是对标准制定、标准必要专利谈判和许可等各个环节有关反垄断问题的细化指导；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》和各地法院的裁判也都提到了与知识产权反垄断相关的制度。 二 、新规主要亮点解读（一）亮点一：全面衔接新《反垄断法》 《反垄断法》第六十八条在知识产权反垄断实务中被反复提及，即“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。新增的第九条和第二十二条也值得注意，第九条规定经营者不得利用数据、算法、技术、资本优势、平台规则等从事本法禁止的垄断行为，第二十二条则规定不得利用数据、算法、技术、资本优势、平台规则等从事滥用市场支配行为。《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》在违法罚则、安全港、轴辐协议等方面对原规定进行了修订，以全面衔接新修正的《反垄断法》相关条款。 1.大幅提升违法行为法律责任 新《反垄断法》大幅提高了违法行为的行政处罚力度，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》则将滥用知识产权达成或实施垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营者集中行为的罚则均进行了更新，以与《反垄断法》的规定保持一致。 2.首次引入“安全港制度” “安全港”制度通常是指经营者在协议所涉相关市场不超过特定市场份额等情况下，推定该等经营者之间的协议不会引起限制竞争的效果。在横向垄断协议中，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》删除了原规定中安全港适用标准；在纵向垄断协议中，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》规定经营者在相关市场的市场份额低于市场监管总局规定的标准，并符合市场监管总局规定的其他条件的，不予禁止。 （二）亮点二：明确市场界定和支配地位认定 相关市场的界定体现在《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第五条的内容，删除了《征求意见稿》中对“相关创新（研发）市场”的概念表述，改为“考虑知识产权、创新等因素的影响”。市场支配地位的认定体现在《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第八条的内容，将《征求意见稿》中“知识产权的替代性”的表述修改为“在相关市场交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的可能性及转移成本”，细化了“替代性”的内涵，主要从需求角度考量交易相对人的转移可能性和成本。在H案、Q案、附条件批准诺基亚收购阿尔卡特朗讯股权案、附条件批准微软收购诺基亚案等典型案例中，认定市场支配地位时充分考虑了在相关市场交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的可能性及转移成本、下游市场对利用知识产权所提供商品的依赖程度、交易相对人对经营者的制衡能力等因素。 （三）亮点三：完善滥用市场支配地位行为认定规则 滥用市场支配地位的认定思路从界定相关市场、认定是否具有市场支配地位、是否为反垄断法所禁止的滥用行为、是否存在正当理由、是否限制或排除竞争依次展开。市场支配地位的判断因素则有相关市场的市场份额和竞争状况、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度。 《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》就限定交易、不公平高价、拒绝许可、搭售、附加不合理交易条件五种具体滥用市场支配地位的行为依次规定为：明确利用知识产权限定交易行为包括限定交易相对人不得与特定经营者进行交易；增加“禁止以不公平高价许可知识产权或者销售包含知识产权产品”的规定；删除“必需设施”的概念，对于拒绝许可的考虑因素没有实质修改；进一步细化为“违背所在行业或者领域交易惯例、消费习惯或者无视商品的功能”从事搭售行为；将排他性回授和不提供合理对价的交叉许可纳入规制范围。 1.增加对“不公平高价”行为的规制 《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第九条是对不公平高价行为的规制。对“不公平高价”的考虑因素包括该项知识产权的研发成本和回收周期、该项知识产权的许可费计算方法和许可条件、该项知识产权可以比照的历史许可费或者许可费标准、经营者就该项知识产权许可所作的承诺、需要考虑的其他相关因素。应当注意的是，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》对认定因素的罗列并未穷尽，同时规定了“需要考虑的其他相关因素”兜底条款，因此原有的《关于知识产权领域的反垄断指南》中的规定仍具有一定指导作用。 在典型案例某药企滥用市场支配地位纠纷案（（2020）最高法知民终1140 号）中，被告某原料药公司是原告某药企的上游原料药供应商，二者在下游片剂和硬胶囊剂上也存在竞争。被告通过关联公司向原告供应涉案原料药，原告认为被告滥用其在涉案原料药市场上的市场支配地位，以收取提成费的形式搭售无必要的998专利，并且以48000元/千克销售涉案原料药构成不公平高价行为。最高法院经审理认为，就市场竞争状况而言，该案原料药市场显然存在较高的进入壁垒。因此可以先分析高价行为所处的相关市场的竞争状况和创新风险，明确需要考量的因素及其重点；继而借助收益率分析、利润分析、价格比较分析等经济分析手段初步认定被诉价格是否属于不公平高价；最后从竞争效果、消费者福利两个方面复验初步结论并最终作出认定。最高法院特别强调：在经济分析手段中，可以将收益率分析、利润分析、价格比较分析作为判断不公平价格的参考，经营者确定的该商品的价格是否明显背离其经济价值也可以作为参考指标；对于不公平高价行为的认定和规制应当特别审慎，如果一项高价行为既未产生明确的排除、限制竞争效果，也未明确地损害消费者福利，则不宜简单认定其构成滥用市场支配地位行为。 2.“拒绝许可”中删除“必需设施”概念 《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第十条第（一）项中指出的“该项知识产权在相关市场不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场所必需”实质是否有“必需设施之意”，在实践中有待进一步印证。在宁波科田磁业有限公司与H株式会社滥用市场支配地位纠纷案中，涉案专利未加入标准化组织，不属于标准必要专利，H公司也没有承诺以公平、合理和非歧视或任何其他条款许可其知识产权。最终宁波中院判决H公司拒绝许可专利的行为属于拒绝交易的垄断民事侵权行为；在A公司滥用市场支配地位案中，蒙变公司向广州知产法院起诉称A公司欧洲公司滥用己方制定的《A公司服务欧洲商业解决方案协议》第3条规定，无正当理由关闭蒙变公司的网店，封禁账号，并拒绝交易。这一案件是广州知识产权法院受理的首例跨境电商企业诉境外电商平台滥用市场支配地位纠纷案件，目前此案处于送达应诉阶段。 3.修改“搭售”构成要求和认定因素 相较于2015年出台的原《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第九条，今年出台的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第十二条采纳了《关于知识产权领域的反垄断指南》中的观点，根据利用知识产权从事搭售行为的特点，将利用知识产权搭售的行为修订为包括强制被许可人购买其他不必要的商品以及强制被许可人接受一揽子许可等情形。可以看出，修改后的新条款更加聚焦于实践中常出现的知识产权相关搭售行为，特别是交易中较为常见的一揽子许可安排。 在某芯片企业滥用市场支配地位案中，国家发展改革委认为，某芯片企业不划分无线标准必要专利与非无线标准必要专利，采取一揽子许可的方式，利用其市场支配地位强制交易相对方接受其不需要的非无线标准必要专利，属于没有正当理由强制搭售非无线标准必要专利的行为。最终某芯片企业被处2013年度中国市场销售额8%的罚款，计60.88亿元。 就域外情况来看，今年7月欧盟宣布对M公司产品捆绑销售进行反垄断调查，理由是担心其发送消息和视频会议的应用程序与其流行的套件存在捆绑销售行为，并以此阻止其他通讯和协同工具的参与市场竞争排挤竞争对手，此次调查旨在了解M公司是否通过前述行为“滥用和捍卫其市场地位”，并确保消费者拥有充分的选择权。 4.排他性回授和不提供合理对价的交叉许可等作为“附加不合理交易条件” 《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十三条第（一）项着重强调要求交易相对人不得将改进的技术进行排他性或者独占性回授，或者在不提供合理对价时要求交易相对人进行相同技术领域的交叉许可。此外，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》删除了原规定及《征求意见稿》中规定的“对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利”和新增的“禁止交易相对人与第三方进行交易”，前者可以纳入不公平高价许可行为等其他规定进行规制，而后者实则更接近于限定交易行为。 在某芯片企业滥用市场支配地位案中，某芯片企业将签订和不挑战专利许可协议作为我国被许可人获得其基带芯片的条件。由于我国被许可人对某芯片企业的基带芯片高度依赖，基带芯片销售中附加的上述不合理条件，使我国被许可人被迫接受不公平、不合理的专利许可条件，最终国家发改委认为某芯片企业的上述行为构成“附加不合理交易条件”的滥用市场支配地位行为。 在某NPE公司价格垄断案中，某NPE公司涉嫌滥用在无线通信标准必要专利市场的支配地位，但该公司在反垄断调查期间积极配合，并与我国某技术公司就专利许可费和其他条款达成和解协议。考虑到该公司提出的承诺措施能够消除涉嫌垄断行为的后果，最终国家发展改革委对其作出了中止调查的决定。 （四）亮点四：澄清涉及知识产权的经营者集中制度 《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十五条明确，涉及知识产权的经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向市监总局申报。如果知识产权许可本身构成一项独立业务，经营者对另一经营者许可技术本身的控制可能构成经营者集中；若该部分知识产权产生的营业额超过申报标准，则该交易可能需要进行经营者集中反垄断申报。对比《知识产权领域反垄断指南》规定的认定因素则有：知识产权是否构成独立业务、知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额、知识产权许可的方式和期限，并附加限制性条件、结构性条件以及行为性条件。 （五）亮点五：优化专利联营、标准必要专利许可领域的反垄断监管 就专利联营而言，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》参考《关于知识产权领域的反垄断指南》第二十六条的内容，相比《征求意见稿》进一步修改、完善了有关专利联营的垄断协议、滥用市场支配地位行为具体规定，增加“没有正当理由，限制联营成员或者被许可人的专利使用范围”“没有正当理由，将竞争性专利强制组合许可，或者将非必要专利、已终止的专利与其他专利强制组合许可”两种滥用行为。 在韩国音乐版权协会案中，韩国公平交易委员会（KFTC）对韩国音乐版权协会（KMCA）处以3.4亿元韩元（约合190.5万元人民币）的罚款，理由是其滥用市场主导地位，向广播公司收取过高音乐版权费并阻碍竞争。根据KFTC的调查显示，从2015年至今，KMCA向包括KBS、MBC、SBS等3家地面广播公司和其他地方广播公司等59家广播公司，收取了高达92%—100%比例的版权费。不仅如此，KMCA还向广播公司施压，称若不遵守其要求，将禁止使用其音乐。 标准必要专利许可领域的反垄断监管的亮点措施体现为对垄断协议和滥用市场支配地位行为的规定。在垄断协议方面，罗列了利用标准的制定和实施从事排除、限制竞争行为的具体情形；在滥用市场支配地位行为方面，不仅增加了不公平高价、差别待遇情形，并将知识产权反垄断指南中提出的利用禁令迫使被许可方接受不公平高价或不合理条件明确列为滥用行为之一，还删除A项中“不及时披露”的主观故意要件以及C项中“不正当地”这一近乎主观的构成要求。 在某NPE公司与某通信企业标准必要专利使用费纠纷案中，原告某通信企业与被告某NPE公司就涉案专利许可使用费进行多次谈判，而被告拟授权给原告的专利许可费均远远高于苹果、三星等公司。深圳中院认为，与给予苹果、三星等公司的标准必要专利许可使用费相比，被告在要约中对原告存在过高定价的歧视性差别待遇，且在双方谈判过程中，被告突然在美国法院和美国国际贸易委员会同时起诉原告方，以逼迫原告方接受该歧视性条件，违反了其承诺的FRAND义务，最终判决被告就其中国标准必要专利给予原告合适的许可费率。 三 、企业合规提示企业合规需要注意涉知识产权反垄断合规要点和构建全方位的企业合规体系两部分内容。涉知识产权反垄断合规要点有合规管理、警惕滥用市场支配地位、“轴辐”等垄断协议风险、涉知识产权集中。构建全方位的企业合规体系时要考虑反垄断、反洗钱、商业秘密和竞业限制、个人数据和隐私保护、贸易管制和制裁五个常规合规类别。在处理政府关系、公共关系层面，需要关注舆情动向，有效应对突发事件，加强与监管部门的日常沟通；在法务管理层面，注意合规宣传与贯彻，关注执法动向，对潜在执法及时预警，及时应对调查与诉讼；在合规方面，应建立长效机制，识别、评估、监测合规风险，确保公司管理制度和业务规则合规，确保管理制度和业务规则实际执行；在内控层面，注意内部流程设置及公司各层级、业务各环节的管理；在审计层面，审核评估公司各项业务，侧重事后评估和控制。
发布时间：2023-09-06 17:43:49
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【美团王会战】数据产权分置下互联网平台数据权益问题 8月31日，我会举办了“数字经济领域的反不正当竞争及反垄断保护实务分享”会员沙龙活动，线上线下20余家会员单位会员参加了此次活动。活动邀请了单位会员代表美团诉讼和法律研究高级研究员王会战，围绕数据产权分置下互联网平台数据权益问题展开分享。王会战首先引入2022年12月发布的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”），“数据二十条”明确提出建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权三权分置的运营机制，而与“数据二十条”相关的法律法规以及现阶段的司法案例仍处于空白状态。在“数据二十条”出台的背景之下，探讨对确定互联网平台数据权益的影响。一、核心价值导向：促进数据要素流通 安全和发展始终是立法领域的永恒命题，反映到数据领域也不例外，但关于二者之间的关系，大家也越来越形成共识，就是不发展是最大的不安全。“数据二十条”确立的数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权，表面上看是直接赋予了数据一种有限产权，对数据权益予以保护，但其实在数据权益保护这一价值维度上，始终有一个更高的价值维度，就是促进发展，促进数据要素流通。 从背景看，对于数据权益保护，一直存在财产权保护模式和行为法保护模式两种争议。财产权保护模式主张对数据赋权、确权，行为法保护模式则反对数据确权，主张在现有法律框架内调整数据权益，在无法通过著作权、商业秘密等保护的情况下，通过反法来保护数据权益。但双方存在争议的主要原因之一恰恰是双方都认为只有自己的模式才能更好的促进数据流通。财产权模式认为只有权属明确，才能消除数据交易隐患，增强交易信心；行为法模式则担忧确定权属会导致保护过重、阻碍流通。在这样一个背景下，“数据二十条”虽然选择了财产权模式，但并没有采纳传统《物权法》的所有权，而是把所有权的四项权能占有、使用、收益、处分进行抽象，最终形成有限的产权保护制度。从内容看，“数据二十条”指导思想部分也是直言“以促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济为主线”。 当前以ChatGPT为代表的生成式人工智能对互联网企业产生了强烈冲击，但没有高效的数据流通便不会有ChatGPT。今年7月，国家网信办正式出台《生成式人工智能管理暂行办法》，相比于之前的征求意见稿，正式稿新增发展与安全并重、鼓励创新发展、包容审慎监管、分类分级监管等内容，在发展和安全的利益权衡上优先转向发展一侧。因此，无论在立法导向还是个案裁判尺度上，我们建议充分平衡安全和发展，不过度限制数据获取和使用，在合法合规的前提下鼓励数据充分流通利用，使数据要素价值最大化。 二、不言自明的制度留白——权利限制在促进数据要素流通这一核心价值导向下，应当避免赋权过宽，对权利进行适当的限制，这是“数据二十条”的应有之义。“数据二十条”中也有原则性的表述，例如“以维护国家数据安全、保护个人信息和商业秘密为前提”、“在保护公共利益、数据安全、数据来源者合法权益的前提下”等。 互联网平台企业常遇见的场景是数据抓取，目前国内司法主要是通过反法对抓取行为的合法与否做出评价，从案件结果看，多数案例均判定抓取行为构成了不正当竞争，司法裁判在结果呈现上似乎客观展现出了数据保护强于数据流通的倾向。数据产权分置下，与数据抓取行为高度相关的是“数据资源持有权”，该权利对法院审理数据抓取类案件会产生何种影响尚不明确。我们认为，不能简单的、一刀切地理解为数据资源持有权创造了在先持有者对其数据拥有了一种绝对的、排他的自主管控权利，不能认为获取数据就必须一律需要经过在先持有者的同意或授权。 数据资源持有权起码要受到以下几个方面的限制：一是数据来源主体的合法权利。如用户授权。数据二十条对此有原则性表述，提到“合理降低市场主体获取数据的门槛”、“充分保护数据来源者的合法权益，推动基于知情同意或存在法定事由的数据流通使用模式，保障数据来源者享有获取或复制转移由其促成产生数据的权益”。二是现有司法裁判规则可以部分转化适用，“数据二十条”采纳财产权模式并不意味着对行为法模式现有规则的完全摒弃。现有反法下的裁判规则可以部分转化适用：在裁判理念方面，不完全否定所有未经在先持有者数据抓取行为的合法性；在裁判规则方面，行为法积累的裁判规则可以在财产权模式下进行转换，例如实质性替代可以是一个损害结果上的考量要件，数据的分类可以作为财产权模式下的保护客体的考量等。三是权利限制的开放性，权利限制的范围目前不应过于狭窄，应当留有一定的空间，避免导致保护过重的结果发生。 三、多方贡献投入的数据权益认定：梯次化处理原则多方贡献投入的数据权益认定是结合具体的场景展开，一种典型场景是：平台与合作商签署合作合同，约定由合作商向平台提供某一领域的商业服务，平台利用合作商的服务运营自身业务。在合作过程中合作商为了完成服务，不可避免地需要收集部分数据，将数据存储在平台上的设备，供平台使用，此时平台与合作商的数据权益如何分配？ 多方参与数据生成的场景具有特殊性，以往我们提到的数据类案件，多是平台与平台之间，往往是外部第三方平台需要发展新的业务而抓取在先平台的数据，属于外部关系。而该场景是平台与其业务合作商之间的内部关系，不涉及到外部平台，但这种内部合作场景在互联网业务中却更为常见，也更为基础，该种场景下的数据权益认定，对互联网业务的影响更为根本和关键。因为互联网的多数业务均会伴随着数据的产生和利用，该种场景下数据权益归属如若认定不慎，可能从源头上否定平台数据权益，进而对平台各版块业务产生根本阻碍。 对于多方参与产生的数据要素权益分配问题，数据二十条原则性规定，按照“谁投入、谁贡献、谁受益”原则，保护数据要素各参与方的投入产出收益。对于该原则性规定，如何在个案中理解和适用，我们认为，应遵循梯次化处理原则，按照合同约定优先、权利主体单一优先、阻却侵权或不正当竞争兜底依次展开。 （一）梯次一：合同约定优先 “数据二十条”中规定的资源持有权、加工使用权或者产品经营权本质上是私权，以意思自治优先，要优先考察平台和合作商之间的合同约定，既包括明示约定，也包括默示约定。在2022津0319民初11108号判决书中，法院认为腾讯新闻相关平台协议对新闻数据采取了相应的管理措施，明确了平台对相关产品开发和服务过程中产生的数据享有权益。这个案件就体现出平台对数据权益的默示表示。很多平台和合作商并没有对数据的权属做出具体约定，但是合作协议上可能会对数据采取一定的管理措施的约定，可以视为平台对于数据权属关系的表示。简言之，数据权益的分配要优先在合同范围内去解决，运用合同解释的方法考察数据是否为商业合作的标的。 （二）梯次二：权利主体单一优先 在没有合同约定的情况之下，“数据二十条”采取“谁投入谁贡献谁受益”的原则界定各方的权益。这一原则与现有司法案例中的劳动赋权具有较大的相关性，但是劳动赋权不意味着所有参与方都有权益，还应当排除轻量、附带性投入方的权益。典型案例如：在大众点评诉百度案中，法院指出当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然认定构成《反不正当竞争法》规定的“搭便车”和“不劳而获”的行为。广州互联网法院5G芝麻案中，法院认为平台没有对用户浏览和使用平台之后自动留痕的一些数据进行过多的投入或没有过多投入举证，不应该认可平台的数据权益。在深圳图解电影案中，平台没有对用户上传到平台上作品进行编辑加工，也未获得相应的著作权授权，故对相关数据信息不享有合法权益。以上法院的总体判决倾向不言而喻——在劳动赋权方面要避免赋权过宽。 “数据二十条”以促进流通为核心价值导向，在权属清晰度上，单一权属肯定优于多方权属，多方权属肯定优于权属不明，而权属越清晰，越有利于数据的交易流通。因此，我们认为，在个案中，应综合案情，优先确定数据权属归属于一方，而不是优先确定一个类似共有性质的权属，以求权属清晰的最大化。至于归属于哪一方？一方面，如前所述，需要考虑各方贡献投入的大小，排除没有投入或轻微投入、附带性投入一方的权益，避免劳动赋权的扩大化；另一方面，数据二十条提到，要“向数据价值和使用价值的创造者合理倾斜”，因此，应着重考虑数据由哪一方使用才最能体现价值，很多时候，数据脱离特定场景，其实毫无价值。 （三）梯次三：阻却侵权或不正当竞争兜底 在上述意思自治和权利主体单一都无法解决的情况下，各方对数据的权益无需参照传统《物权法》的共有原则，应该允许各方独立使用。任何一方独立地、平行地、完整地使用数据，不应该认定构成对另外一方的侵权或者不正当竞争行为。
发布时间：2023-09-06 17:37:59
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【活动报道】我会举办数字经济领域的反不正当竞争及反垄断保护实务分享会员沙龙活动 近年来，随着数字经济与互联网的快速发展，互联网行业涌现出了许多新兴的商业模式和市场行为方式，数据爬取、算法“杀熟”、视频刷量、关键词隐性使用等新型网络不正当竞争行为给企业良性发展和风险防范带来了挑战。同时，知识产权领域反垄断重难点问题也受到反垄断执法机构的关注，国家市场监督管理总局今年6月25日发布了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》，该规定已于8月1日正式施行。为深度服务会员，分享企业在数字经济领域的反不正当竞争及反垄断保护经验，8月31日，我会举办了“数字经济领域的反不正当竞争及反垄断保护实务分享”会员沙龙活动，线上线下20余家会员单位会员参加了此次活动。活动邀请了北京市海淀区人民法院知识产权庭副庭长李莉莎，腾讯集团资深专家法律顾问乔晶，美团诉讼和法律研究高级研究员王会战，中伦律师事务所合伙人蒋蕙匡作为嘉宾展开分享。 李莉莎主要围绕涉平台数据竞争纠纷相关问题探讨展开分享。2020年至2022年海淀法院新收知识产权民事案件数量共7741件，其中涉网络平台知识产权案件收案数量共2516件。涉网络平台知识产权案件案由分布情况主要体现为：不正当竞争纠纷占比58.8%，商标权纠纷占比22.1%，著作权纠纷占比15.9%，其他纠纷占比3.1%。涉网络平台知识产权案件中涉数据竞争类案件被诉行为表现为抓取、搬运他人网络平台中具有商业价值的各类数据，用于行为人自身网络平台的运营，整理加工后形成数据产品向其用户提供。案件类型主要体现为抓取他人数据并进行使用、利用他人数据产品或数据资源、整体数据搬运三种类型。案件特点在主体上表现为原告一般为数据集合平台的经营者，原告主张保护的客体为平台数据集合，行为手段上表现为被诉行为高度依赖技术手段，损害后果表现为被诉行为给原告造成的损害明显。此类案件的审理要点主要包括明确权益认定、保护范围、适用法律以及赔偿数额四个方面，保护路径主要有著作权法保护、商业秘密保护、反不正当竞争法保护三条保护路径。 乔晶主要围绕数字经济领域反不正当竞争案件分享展开。重点分析了涉底层系统干扰、妨碍类不正当竞争行为，涉第三方软件干扰、妨碍类不正当竞争行为（黑灰产），涉数据类不正当竞争行为以及其他不正当竞争行为等四种类型不正当竞争行为。对数据保护的一些思考和看法主要包括：（一）平台依法收集的数据，包括用户生成的数据，能够为平台带来现实的经济利益，是平台核心的竞争资源，具有无形财产的属性，目前司法实践主要是通过反不正当竞争法进行保护；（二）平台公开数据应该与非公开数据享受同等法律保护；（三）平台单一用户数据应与数据集合享受同等法律保护；（四）非法获取数据行为应单独被评价，无需综合考虑后续的使用行为，更不应以“实质性替代使用”作为认定侵权的构成要件；（五）爬虫违反网站Robots协议爬取数据具有可责性，不应以Robots协议设置是否具有合理性为前提；（六）数据垄断应严格依法认定。 王会战主要围绕数据产权分置下互联网平台数据权益问题探讨展开。《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“数据二十条”)确立了数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权。“数据二十条”的核心价值导向是促进数据要素流通。“数据二十条”虽然确立了数据三权，但权利限制是不言自明的，对此“数据二十条”有“以维护国家数据安全、护个人信息和商业秘密为前提”等原则性表述，后续需要不断细化，如数据资源持有权需要受到数据来源主体合法权利限制、现有反法实践所积累的裁判规则可以转化适用等。在多方贡献投入的数据权益认定上，不能一刀切的认为所有参与者均享有数据权益，建议秉持梯次化处理原则，梯次一合同约定优先，梯次二权利主体单一优先，梯次三阻却侵权或不正当竞争兜底。 蒋蕙匡主要围绕《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》展开解读。修法背景主要体现为知识产权运用保护中的反垄断问题日益突出、衔接《反垄断法》和《专利法》的修改、知识产权领域反垄断执法和司法活动日趋活跃。新规的亮点主要表现为全面衔接新《反垄断法》，明确市场界定和支配地位认定，完善滥用市场支配地位行为认定规则 ，澄清涉及知识产权的经营者集中制度，优化专利联营、标准必要专利许可领域的反垄断监管五个方面。涉知识产权反垄断合规要点包括完善合规管理、警惕滥用市场支配地位、“轴辐”等垄断协议风险、涉知识产权集中四个方面，并且需要构建全方位的企业合规体系。 会议讨论环节，单位会员代表围绕数字经济领域的反不正当竞争及反垄断保护实务展开了深入的讨论。此次会员沙龙活动共有单位会员腾讯、美团、百度、爱奇艺、新浪、抖音、中文在线、纷美、正大天晴、汉仪、上海医药、四维图新等会员代表参加。后续，我们将对嘉宾的详细发言进行整理发布，敬请关注。
发布时间：2023-09-05 16:44:53
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【中文在线李婧】网络文学维权实务分享 7月27日，我会举办了“产业数字化下的著作权保护实务分享”会员沙龙活动，线上线下30余家单位会员参加了此次活动。活动邀请了单位会员代表中文在线集团股份有限公司法律服务中心资深维权总监李婧，围绕网络文学维权实务展开分享。李婧首先引入对网络文学产业现状的介绍，根据《2022中国网络文学发展研究报告》显示，2022年网络文学市场规模达389.3亿元，同比实现了8.8%的高速增长。并且2022年中国网络文学IP全版权运营市场，整体影响规模已超过2520亿元。对于中文在线集团股份有限公司的具体维权措施，主要包括持续完善内容创作生态，一体化开发实现IP价值最大化以及服务产业，促进行业各方发展共赢三方面的内容。就网络文学维权的难点问题，详细介绍了侵权行为隐蔽性强、盗版集团黑产化、阅读器转码侵权问题显著、网络文学抄袭及同名网文问题多发、管辖改变成本激增。围绕中文在线诉某浏览器及搜索引擎信网侵权一案，对业务模式、服务内容、实现效果、产品定位进行重点介绍。一、网络文学产业现状根据《2022中国网络文学发展研究报告》，2022年包括出版、游戏、影视、动漫、音乐、音频等在内的中国网络文学IP全版权运营市场，整体影响规模超过2520亿元。根据中国版权协会发布的《2021年中国网络文学版权保护与发展报告》，2014年至2021年中国网络文学盗版损失规模呈现下降趋势，但侵权问题仍很严峻，2021年盗版造成的损失占同年网文市场规模的17.3%。二、中文在线集团股份有限公司的具体维权措施中文在线旗下网站17K小说网作为核心原创内容生产平台，被中宣部认定为“网络文学重点园地”，点击量过亿IP超过100部，注册用户超过1亿人次。此外，中文在线通过“全品类平台+垂类平台”的多维度方式，打造古风女频原创小说网站、科幻厂牌、悬疑厂牌以夯实内容，持续完善内容的创作生态。 中文在线版权资源储备众多，音频资源累计超46万小时，能够为平台用户提供海量正版音频内容。在实现私域流量积累及商业变现方面，中文在线打造《夏虫可语冰》《别跟姐姐撒野》《烽烟尽处》《招惹》为代表的优质中短剧，锚定短视频用户。中文在线把握Z世代的发展机遇，在动漫领域持续发力，与腾讯、B站、爱奇艺等平台开展合作，授权动画番剧获得近20亿播放量。多部由中文在线精品IP改编的动漫作品正在创作中，将陆续登陆各大平台。 中文在线致力于服务产业，促进行业各方发展共赢。采取“先授权，后传播”的作品传播方式，注重技术保护、社会保护、行政保护、司法保护多措并举。拓展“音视图文”多元维权业务，从文字维权到文字、音频、视频、图片等多类型进行维权。打造“无抄”“权哨”两大维权平台，协助各类作品权利人与律师事务所、存证平台对接，近年来，维权平台累计维权诉讼近万件，平台收集线索数量2万余条，涉案作品超十万部，已成为权利人维权的重要渠道。三、网络文学维权难点（一）侵权行为隐蔽性强 侵权人利用多元宣传渠道，如自媒体平台、网站、公众号、小程序、APP、网盘、论坛、问答站、视频平台等，扩大侵权行为的传播范围。侵权主体外壳、IP 境外化，还有部分侵权人伪造身份证信息，用弱势群体代罪，甚至伪造营业执照，为侵权行为的发生提供“合法环境”。 （二）盗版集团黑产化 面对上下游产业支持云服务商帮助架设海外服务器、域外注册机构帮助注册网址、版权登记代理机构版权登记、应用商店审查不利帮助上架、广告联盟资助等形式的帮助侵权行为，建议公检法及行政管理部门联合行动，采取切断传播渠道的方法进行行业治理，权利人自身已呈现由民事向刑事升级的维权解决办法。 2022年8月1日起正式施行的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》中明确规定互联网应用商店服务提供者应当对应用程序提供者履行“四项管理责任”，包括对应用程序提供者进行真实性、安全性、合法性等审核，建立信用管理制度；督促应用程序提供者保护用户信息，完整提供应用程序获取和使用用户信息的说明，并向用户呈现；督促应用程序提供者发布合法信息内容，建立健全安全审核机制，配备与服务规模相适应的专业人员；督促应用程序提供者发布合法应用程序，尊重和保护应用程序提供者的知识产权。进一步强化了应用商店的审查责任，有助于限制侵权人在应用商店传播侵权作品。司法层面，出现一些主动调查锁定侵权主体、追究帮助侵权主体责任的探索性案例。 （三）阅读器转码侵权问题显著 文字转码、有声转码的广泛运用，多家浏览器深陷帮助侵权纠纷的困境。以中文在线诉某浏览器及搜索引擎侵犯信息网络传播权一案为例，从业务模式看，被告某公司通过广告投放的设置能够获得直接的经济利益，其理应对被链网站侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。从服务内容看，被告某公司提供的所谓转码服务客观上将搜索结果网页LOGO、域名、联系信息等必要内容进行了改变，抹去了原网页的痕迹。从实现效果看，被告某公司在默认进入阅读模式的情况下，隐藏了来源网站的信息，实现了替代第三方网站提供内容的效果。从产品定位看，被告某公司在推出阅读模式及 AI 语音阅读功能时，并未采取相应合理措施。因此，认定浏览器构成侵权。 （四）网络文学抄袭及同名网文问题多发 网络文学领域较为多见的抄袭方法有洗稿、灌水、魔改、融梗等，抄袭问题存在维权难度大、人工比对工作繁复、相似性论证的难点。同名网文问题，即蹭热度、搭便车、恶意攀附，维权难点在于判断作品是否有“一定知名度”，在维权个案中需进行具体判定，建议应当参考案发时行业数据、平台求稿公告等因素。 例如，在主题密室抄袭《琅琊榜》小说一案中，涉案密室游戏与《琅琊榜》小说的核心人物基本一致，具体情节已经上升到《琅琊榜》小说高度独创的核心情节，密室游戏中各玩家挣钱募兵、寻找线索等均围绕这一核心情节展开，故该情节可以作为表达受到著作权法的保护，判定涉案密室游戏构成对《琅琊榜》小说改编权的侵害。涉案大众点评店铺在涉案密室主题产品名称、宣传海报，涉案门店在密室实景牌匾、卷轴道具上使用“琅琊榜”字样，对“琅琊榜”名称的使用构成擅自使用他人有一定影响的商品名称的不正当竞争行为。 在上海XX公司诉上海XX、北京XX公司不正当竞争纠纷案中，被告XX公司应知其网站中出现大量的同名作品极有可能系使用他人享有权益的作品名称、搭他人便车的不正当竞争行为，最终判定被告XX公司未尽应有的注意义务，构成帮助侵权，同时构成不正当竞争。 （五）管辖改变，成本激增 对于互联网侵权问题高发，需要进一步反思属地管辖的科学性、合理性。网络文学具有全民皆可创作，再无地域限制的显著特点。侵权行为的发生仅需一台电脑、一个网络环境、一个主体资质，新的管辖办法便利性差、成本激增、审限增加、部分法院缺少扼制侵权的有效手段等问题。互联网侵权问题、属地管辖是否真正做到了科学合理，还需进一步思考。
发布时间：2023-08-04 10:15:35
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